TE OGH 2021/1/15 11Os116/20y

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Jänner 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichthofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Gertrude S***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 21. Juli 2020, GZ 24 Hv 133/19v-39, sowie über deren Beschwerde gegen Beschlüsse gemäß § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch umfassten Taten unter § 148 zweiter Fall StGB und im Schuldspruchpunkt 1, demzufolge in der im Schuldspruch gebildeten Subsumtionseinheit, im Strafausspruch, im Gerhard D***** betreffenden Privatbeteiligtenzuspruch und im diesbezüglichen Ausspruch des Verfalls im Umfang eines Betrages von 65.000 Euro sowie die Beschlüsse auf Absehen vom Widerruf und Verlängerung der Probezeit einer bedingten Strafnachsicht und einer bedingten Entlassung aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Die darauf Bezug habende Nichtigkeitsbeschwerde wird auf die Kassation verwiesen, im Übrigen aber zurückgewiesen.

Mit ihrer Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe und ihrer Beschwerde wird die Angeklagte ebenso auf die Aufhebung verwiesen wie mit ihrer gegen den Privatbeteiligtenzuspruch an Gerhard D***** und den diesbezüglichen Ausspruch des Verfalls im Umfang eines Betrages von 65.000 Euro gerichteten Berufung.

Das Landesgericht für Strafsachen Graz wird dem Oberlandesgericht Graz entsprechende Aktenteile zur Erledigung der verbleibenden Berufung vorzulegen haben.

Der Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gertrude S***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

[2]       Danach hat sie „mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über nachangeführte Tatsachen zu Handlungen, nämlich der Übergabe von Bargeld verleitet, die die Genannten in einem 5.000 Euro, nicht aber 300.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag von 112.800 Euro am Vermögen schädigten, wobei sie in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrugshandlungen längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges Einkommen zu verschaffen und sie bereits zwei solche(r) Taten begangen hat sowie bereits einmal wegen einer solchen Tat, nämlich zu 8 Hv 138/17h des Landesgerichts für Strafsachen Graz, verurteilt worden ist, und zwar

1. im Zeitraum von 8. September 2011 bis 10. Juli 2015 in K***** Gerhard D***** durch die Vorgabe, eine rückzahlungsfähige und -willige Darlehensnehmerin zu sein und Bargeldbeträge zeitnah zurückzubezahlen, zur Gewährung von Darlehen in einer Gesamthöhe von 80.000 Euro, wodurch Gerhard D***** infolge der Zurückzahlung von 15.000 Euro in einem Betrag von 65.000 Euro am Vermögen geschädigt wurde,

2. am 30. April 2019 in H***** durch die Vorgabe, 1.800 Euro für eine Kaution für eine neue Wohnung für Maria K***** zu benötigen, den Ex-Lebensgefährten von Maria K***** Othmar Do***** zur Behebung des genannten Betrages vom Konto von Maria K***** und Übergabe an die Angeklagte, wodurch Maria K***** in diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde,

3. in H***** durch die Vorgabe, es wäre besser, Maria K***** würde ihr angespartes Geld in der von ihnen gemeinsam bewohnten Wohnung aufbewahren, anstatt es bei der Bank zu belassen, Maria K***** zur Behebung und Übergabe nachgenannter Beträge von ihrem Konto bzw. Sparbuch, wodurch Maria K***** in Folge der Übergabe von 20.000 Euro an den Erwachsenenvertreter von Maria K***** nach Anzeigeerstattung in einem Betrag von 11.000 Euro am Vermögen geschädigt wurde, und zwar

a) am 2. Mai 2019 zur Behebung von 10.000 Euro vom Konto,

b) am 6. Mai 2019 zur Behebung von 16.000 Euro vom Konto,

c) am 7. Mai 2019 zur Behebung von 5.000 Euro von einem Sparbuch“.

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 10, 10a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.

[4]       1. Zur amtswegigen Maßnahme:

[5]       Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Schuldspruch nicht geltend gemachte, zum Nachteil der Angeklagten wirkende, daher amtswegig wahrzunehmende materielle Nichtigkeit anhaftet:

[6]       1.1. Zur Qualifikation des § 148 zweiter Fall StGB:

[7]       Neben der in § 70 Abs 1 StGB umschriebenen Absicht (vgl US 4 f und 7) erfordert die rechtliche Annahme gewerbsmäßiger Begehung (hier § 148 zweiter Fall StGB) das Vorliegen einer Variante der in § 70 Abs 1 Z 1 bis Z 3 StGB normierten Kriterien, wobei fallbezogen ausschließlich jene der Z 3 leg cit in Betracht zu ziehen sind.

[8]       Z 3 des § 70 Abs 1 StGB verlangt, dass der Täter „bereits zwei solche Taten begangen“ hat (erster Fall) oder „einmal wegen einer solchen Tat verurteilt“ worden ist (zweiter Fall), wobei eine frühere Tat oder Verurteilung außer Betracht bleibt, wenn seit ihrer Begehung oder Rechtskraft bis zur folgenden Tat mehr als ein Jahr vergangen ist (§ 70 Abs 3 erster Satz StGB in der hier zufolge § 61 StGB auch auf Taten vor dem 1. Jänner 2016 anzuwendenden Fassung des StRÄG 2015; RIS-Justiz RS0130850 [T1]).

[9]       Die Entscheidungsgründe bieten keine Basis für die Annahme zweier Vortaten im Sinn des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB:

[10]     Nach den Feststellungen zum Schuldspruchpunkt 1 „lockte“ die Angeklagte „im Zeitraum von 8. September 2011 bis 10. Juli 2015 insgesamt den Betrag von 80.000 Euro von Gerhard D***** heraus“, wobei sie sich „mehrfach“ mit dem Ersuchen um Darlehensgewährung an den Genannten wandte. „Bei ihren einzelnen Betrugshandlungen […] kam es der Angeklagten darauf an, immer möglichst hohe Geldbeträge herauszulocken und sie lockte mehrfach auch Beträge über 5.000 Euro von ihm heraus. Sie lockte oft auch binnen weniger Tage mehrere kleinere Beträge heraus“ (US 4). Diese Konstatierungen lassen mangels Angabe konkreter Zeitpunkte und Anzahl der Tathandlungen keine Aussage hinsichtlich der maßgeblichen Jahresfrist (§ 70 Abs 3 StGB) zu.

[11]           Bis zu den Taten laut Schuldspruchpunkten 2 und 3 ist mehr als ein Jahr verstrichen (US 5). Da die Feststellung zum Schuldspruchpunkt 3, wonach die Angeklagte Maria K***** „erzählte“, es wäre besser, „sie würde ihr Bargeld bei ihnen zu Hause aufbewahren“, wodurch sie Maria K***** verleitete, am 2. Mai 2019 10.000 Euro, am 6. Mai 2019 16.000 Euro und am 7. Mai 2019 5.000 Euro zu beheben und ihr das Geld zu übergeben (US 5), nicht erkennen lässt, dass die Angeklagte mehr als bloß eine (für die tatbestandsmäßige Irreführung entscheidende – vgl RIS-Justiz RS0130106) Täuschungshandlung unternommen hätte, enthält das Urteil insgesamt für die Annahme einer Tatbegehung binnen Jahresfrist nach zwei Vortaten kein Tatsachensubstrat.

[12]     Zur Vorverurteilung (§ 70 Abs 1 Z 3 zweiter Fall StGB) stellte das Erstgericht lediglich fest, dass die Angeklagte „zu 8 Hv 138/17h des Landesgerichts für Strafsachen Graz wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB mit Urteil vom 4. April 2018 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 15 Monaten verurteilt“ wurde, „wobei 12 Monate unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde. Einen Teil des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe verbüßte sie in der Justizanstalt Graz-Jakomini. Gemäß Entschließung des Bundespräsidenten vom 2. Juli 2018 mit Erlass des BMVRDJ zu Zahl 4.081.153/0004-IV 7/2018 wurde der Rest des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen“ (US 3).

[13]           Diese Verurteilung kommt als Vortat zu dem vom Schuldspruchpunkt 1 umfassten Verhalten nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0133025). Hinsichtlich der von den Schuldspruchpunkten 2 und 3 umfassten Taten lässt das Urteil – mangels Feststellungen zum Datum der Rechtskraft und zu den Zeiten behördlicher Anhaltung – nicht erkennen, ob zwischen der Rechtskraft des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 4. April 2018, AZ 8 Hv 138/17h, und der nächstfolgenden (§ 147 Abs 2 StGB zu subsumierenden) Tat (Anfang Mai 2019) die einjährige Frist des § 70 Abs 3 StGB offen stand.

[14]     Solcherart trägt die Feststellungsbasis im Ersturteil die rechtliche Annahme der Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB nicht (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO).

[15]     1.2. Zum Schuldspruchpunkt 1:

[16]     Strafbarkeitsvoraussetzungen wie das Nichtvorliegen der Verjährung sind bei Tatmehrheit für jede Tat gesondert zu prüfen, woran auch die (allfällige) Anwendung des Zusammenrechnungsgrundsatzes nach § 29 StGB nichts ändert. Es ist daher jede einzelne Tat (historisches Geschehen) anhand der im Urteil getroffenen Feststellungen einer (oder mehreren) strafbaren Handlung(en) zu unterstellen und auf dieser Basis der Eintritt der Verjährung zu beurteilen (Marek in WK² StGB § 57 Rz 12; RIS-Justiz RS0128998). Ob eine Tat verjährt ist, richtet sich grundsätzlich nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht, nach früherem Recht nur dann, wenn Verjährung bereits unter dessen Geltung eingetreten war, der Täter also bereits nach früherem Recht straflos wurde (Marek in WK² StGB § 57 Rz 23; RIS-Justiz RS0072368, RS0116876).

[17]     Nach den unter 1.1. wiedergegebenen Konstatierungen veranlasste die Angeklagte im Zeitraum 8. September 2011 bis 10. Juli 2015 im Zuge einer Mehrzahl von – darunter auch auf Beträge von über 5.000 Euro gerichteten – Einzelakten Gerhard D***** betrügerisch zur Übergabe von insgesamt 80.000 Euro.

[18]     Die Frage der Verjährung ist demnach in Ansehung einer ungewissen Zahl von den Vergehen des Betrugs nach § 146 StGB und des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB mit (seit dem Tatzeitraum unveränderten) Strafdrohungen von Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen (Verjährungsfrist nach § 57 Abs 3 StGB: ein Jahr) bzw von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (Verjährungsfrist nach § 57 Abs 3 StGB: fünf Jahre) subsumierbaren Taten zu prüfen.

[19]           Das Urteil enthält jedoch keine Feststellungen, bis wann (nämlich ob weniger als fünf Jahre vor dem 30. April 2019 – Schuldspruchpunkt 2) die Angeklagte die fünfjährige Verjährungsfrist auslösende Taten begangen hat und inwiefern die gleich schädlichen Tatbegehungen innerhalb des Tatzeitraums die unterschiedlichen Verjährungsfristen beeinflussen (§ 58 Abs 2 StGB – vgl Marek in WK2 StGB § 58 Rz 6). Ebenso wenig kann dem Urteil entnommen werden, ab wann ein Ermittlungsverfahren hinsichtlich der schuldspruchgegenständlichen Taten anhängig war (§ 1 Abs 2 StPO) oder ob sonst verjährungshemmende Umstände eingetreten sind. Zu Letzteren finden sich insbesondere keine Konstatierungen zum/zu den Tatzeitpunkt/en des dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz zu AZ 8 Hv 138/17h (US 3) zugrundeliegenden schweren Betrugs.

[20]     Machen aber fehlende Feststellungen die (implizite rechtliche) Annahme der Beseitigung eines (nach dem Urteilssachverhalt gegebenen) Ausnahmesatzes (vorliegend Verjährung) unschlüssig, liegt ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO) vor (RIS-Justiz RS0122332 [T1 und T6, insbesondere T11]).

[21]     Die zu 1.1. und 1.2. aufgezeigten Konstatierungs-
defizite erfordern die Aufhebung der Subsumtion der vom Schuldspruch erfassten Taten unter § 148 zweiter Fall StGB und des Schuldspruchpunktes 1 (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 285e StPO).

[22]     2. Zur (restlichen) Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten:

[23]     Die Feststellungen zur wahrheitswidrigen Behauptung, für die Anmietung einer eigenen Wohnung für Maria K***** 1.800 Euro für die Hinterlegung einer Kaution zu benötigen (US 5 – Schuldspruchpunkt 2), gründeten die Tatrichter auf die Aussagen der Angeklagten und des Zeugen Do*****, wobei sie es nach der allgemeinen Lebenserfahrung für „abwegig“ hielten, für eine nicht eimal besichtigte Wohnung ohne Kenntnis des genauen Kautionsbetrages eine (von Othmar Do***** abverlangte) Barbehebung zu tätigen (US 7), was unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden ist.

[24]     Dass diese Argumentation aus Beschwerdesicht nicht überzeugend erscheint und aus (im Rechtsmittel nicht bezeichneten – RIS-Justiz RS0124172) Verfahrensergebnissen andere, für den Prozessstandpunkt der Angeklagten günstigere Feststellungen denkbar gewesen wären, bildet kein Begründungsdefizit (RIS-Justiz RS0099455, RS0098400, RS0099438).

[25]     Da sich das Gericht bei mehreren denkmöglichen Schlussfolgerungen nicht für die der Angeklagten günstigste Variante entscheiden muss (RIS-Justiz RS0098336), versagt die Kritik, das Gericht habe „entgegen den Grundsätzen des Strafrechts“ seine Feststellungen „im Zweifel zu Lasten der Angeklagten“ abgeleitet (s auch RIS-Justiz RS0102162).

[26]           Soweit die Rüge (nominell Z 5 – vgl aber RIS-Justiz RS0099575 [T5]) eine Klärung vermisst, „was mit dem übergebenen Kautionsbetrag in der Folge geschehen ist“ und ob dieser „zu einer ungerechtfertigten Vermehrung des Vermögens geführt“ habe, legt sie nicht dar, weshalb ein tatsächlicher Eintritt der Bereicherung zur Verwirklichung des Tatbestands des Betrugs entscheidend sein sollte (RIS-Justiz RS0103999 [T1, T2]; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 118).

[27]     Die Konstatierungen zur Tat laut Schuldspruchpunkt 3 (US 5) hat der Schöffensenat unter anderem aus einer „Gesamtschau sämtlicher Umstände“ und solcherart aus der vernetzten Betrachtung der bereits über Othmar Do***** bewirkten Malversation (Schuldspruchpunkt 2) zu Lasten desselben (auf die Tatrichter aufgrund von Alter und Gesundheitszustand unterstützungsbedürftig wirkenden – US 7) Opfers, der Abläufe nach erfolgter Intervention eines Erwachsenenvertreters sowie des zeitlichen Zusammentreffens der Barbehebungen mit der Bezahlung eines von der Angeklagten erworbenen Fahrzeugs abgeleitet (US 7). Dass diese Schlussfolgerung nicht zwingend ist und aus den vorliegenden Umständen andere Schlüsse gezogen werden könnten, kann aus § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO nicht erfolgreich geltend gemacht werden (erneut: RIS-Justiz RS0099455, RS0098400, RS0099438).

[28]     Die Kritik zum Schuldspruchpunkt 3, das Erstgericht habe „keine Feststellungen hinsichtlich eines Aneignungsvorsatzes“ getroffen (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit a), missachtet prozessordnungswidrig (RIS-Justiz RS0099810) jene Konstatierungen, wonach die Angeklagte bei sämtlichen urteilsgegenständlichen Betrugshandlungen mit dem Vorsatz handelte, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern (US 4 und 5).

[29]     Indem die Beschwerde das Vorbringen der Mängelrüge „aus advokatorischer Vorsicht“ zum Inhalt des Vorbringens aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO erhebt, verkennt sie den unterschiedlichen Anfechtungsrahmen dieser Nichtigkeitsgründe (RIS-Justiz RS0115902, RS0116733).

[30]     Die Tatsachenrüge (Z 5a) hält den Sachverhaltsannahmen zum Schuldspruchpunkt 2 bloß eigene Überlegungen entgegen und unterlässt es, einen Aktenbezug zu jenen Verfahrensergebnissen herzustellen (RIS-Justiz RS0117961, RS0124172), aus welchen sie erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen ableiten will (RIS-Justiz RS0119583, RS0118780). Soweit die Rüge zum Schuldspruchpunkt 3 auf den im Strafverfahren geltenden Zweifelsgrundsatz Bezug nimmt und das Vorhandensein tragfähiger Beweise in Abrede stellt, wendet sie sich bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung gegen die dem Schöffengericht vorbehaltene Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0098336, RS0117445 [T2]).

[31]           Der Verweis der Tatsachenrüge auf das Vorbringen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO entspricht wiederum nicht der Strafprozessordnung (RIS-Justiz RS0115902).

[32]     Weshalb der Tatbestand des Betrugs nicht bereits mit Eintritt des – mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz herbeigeführten (vgl US 4 und 5) – Vermögensschadens vollendet sein, es vielmehr auf eine „Zueignung“ übergebener Geldbeträge oder auf Konstatierungen über einen „ungerechtfertigten Vermögenszuwachs in der Sphäre der Angeklagten“ ankommen sollte (vgl RIS-Justiz RS0103999 [T1 und T2]; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 118), lässt die Subsumtionsrüge (Z 10, der Sache nach Z 9 lit a) nicht erkennen (RIS-Justiz RS0116565).

[33]     Schließlich macht die – auf Inhalte der mündlichen Urteilsverkündung Bezug nehmende – Diversionsrüge (Z 10a) nicht klar, weshalb die mangelnde Verantwortungsübernahme (US 6 f) der einschlägig vorbestraften Angeklagten (US 3) keine spezialpräventiven Bedenken begründen sollte (vgl RIS-Justiz RS0116823, RS0124801, RS0116299 [T2 und T3], RS0126734).

[34]     Es waren daher aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde bereits nach nichtöffentlicher Beratung (§ 285e StPO) das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang sowie die gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschlüsse auf Absehen von Widerruf und Verlängerung der Probezeit einer bedingten Strafnachsicht und einer bedingten Entlassung aufzuheben.

[35]     Die Aufhebung des Schuldspruchpunktes 1 hatte die Aufhebung des Privatbeteiligtenzuspruchs an Gerhard D***** und des diesbezüglichen Ausspruchs des Verfalls im Umfang eines Betrages von 65.000 Euro zur Folge.

[36]           Im Umfang der Aufhebung war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen (§ 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO), ohne dass auf das diesbezügliche Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde einzugehen war.

[37]     Die (verbleibende) Nichtigkeitsbeschwerde war in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[38]           Mit ihrer Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe und ihrer Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) war die Angeklagte ebenso auf die Aufhebung zu verweisen wie mit ihrer gegen den Privatbeteiligtenzuspruch an Gerhard D***** (65.000 Euro) und den diesbezüglichen Ausspruch des Verfalls im Umfang eines Betrages von 65.000 Euro gerichteten Berufung.

[39]     Die Entscheidung über die Berufung gegen den Maria K***** betreffenden Privatbeteiligtenzuspruch (12.800 Euro) und den Ausspruch des Verfalls eines (verbleibenden) Betrages von 4.100 Euro und des im Ersturteil bezeichneten Fahrzeuges (US 2) kommt dem Oberlandesgericht Graz zu (§ 285i StPO), dem das Landesgericht für Strafsachen Graz die hiezu erforderlichen Aktenteile zuzuleiten haben wird.

[40]     Die Kostenentscheidung, die sich nicht auf die amtswegige Maßnahme bezieht (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12) beruht auf § 390a Abs 1 StPO.