TE Bvwg Erkenntnis 2020/11/6 W134 2235515-2

W134 2235515-2/28E
W134 2235515-3/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

1)

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Dr. Barbara Seelos als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph Wiesinger als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren „Überprüfung und Reparatur von Turn- und Sportgeräten, GZ 2709.03439“ der Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH sowie aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste, alle vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch die Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH, Reisnerstraße 53, 1030 Wien, vom 28.09.2020, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.10.2020, zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge „die Entscheidung der Auftraggeberin, wonach hinsichtlich des Los S2 Süd (Kärnten, Steiermark) der Zuschlag der XXXX erteilt werden soll, für nichtig erklären“ wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

2)

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber betreffend das Vergabeverfahren „Überprüfung und Reparatur von Turn- und Sportgeräten, GZ 2709.03439“ der Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH sowie aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste, alle vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch die Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH, Reisnerstraße 53, 1030 Wien, vom 28.09.2020, folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen wird gemäß § 341 BVergG 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 28.09.2020, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich des Loses 2, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen und die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin unter Bezugnahme auf das angefochtene Los 2 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberinnen hätten ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss der Rahmenvereinbarung betreffend die Dienstleistungen „Überprüfung und Reparatur von Turn- und Sportgeräten“, ausgeschrieben. Die Vergabe erfolge in 4 Losen. Angefochtene Entscheidung sei die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarungen in dem Los 2 vom 18.09.2020.

Zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung für das Los 2 gab die Antragstellerin zusammengefasst Folgendes an:

Da die Angebotssummen für die Leistungen im Rahmen des Loses 2 auffallend niedrig seien, hätte im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise gemäß § 137 BVergG 2018 seitens der Auftraggeberinnen überprüft werden müssen, wie dieser niedrige Angebotspreis zustande komme, insbesondere ob dieser Preis betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei. Das Angebot der präsumtiven Zuschagsempfängerin hinsichtlich des Loses 2 hätte ausgeschieden werden müssen, da es sich um einen spekulativen, unterpreisigen und keinesfalls den Marktbedingungen entsprechenden Angebotspreis handeln würde.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 01.10.2020 gaben diese bekannt, dass Auftraggeberinnen die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der in einem offenen Verfahren mit EU-weiter Bekannmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Vergabe erfolge in 4 Losen. Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU sei am 24.04.2020 bzw 27.04.2020 erfolgt. Die Auswahlentscheidung sei am 18.09.2020 versendet worden.

Mit einstweiliger Verfügung des BVwG vom 09.10.2020, W134 2235515-1/3E, wurde den Auftraggeberinnen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren die Rahmenvereinbarung für das Los 2 abzuschließen.

Mit Schreiben der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin XXXX vom 08.10.2020 erhob diese begründete Einwendungen.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 09.10.2020 brachten diese zusammengefasst vor, dass sie eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hätten. Diese habe ergeben, dass die angebotenen Ansätze der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin in sämtlichen Einzelpositionen plausibel aufgeschlüsselt und erläutert worden seien und dass ihre Angebotskalkulation vollumfänglich betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 22.10.2020 bekräftigte diese ihr bisheriges Vorbringen und beantragte die Bestellung eines Sachverständigen.

Betreffend das gegenständliche Vergabeverfahren wurde auch ein anderer Nachprüfungsantrag gestellt und zur GZ W134 2235510 protokolliert. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.10.2020 wurde auch der Antragstellerin (vor Beginn der mündlichen Verhandlung) das in diesem anderen Nachprüfungsverfahren von der Antragstellerin vorgelegte Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Sportanlagenbau XXXX vom 21.10.2020 zur Kenntnis gebracht.

Am 27.10.2020 fand darüber im Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Das Verhandlungsprotokoll lautet auszugsweise:

„R: Sie haben das Gutachten bekommen, wenn auch nur sehr knapp vorher gibt es mit der Kürze der Zeit in der Sie die Möglichkeit hatten, das Gutachten XXXX einzusehen, Probleme?

XXXX Die Seitens der Antragstellerin vorgelegte Stellungnahme des SV ist für den Gegenstand des Nachprüfungsverfahren nicht relevant. Gegenstand der vertieften Preisprüfung gem. den Bestimmungen des BVergG 2018 ist nämlich die Beurteilung der Plausibilität einer konkret von den jeweiligen Bietern vorgenommenen Kalkulation. Dies ist seitens des SV jedoch nicht erfolgt und auch gar nicht möglich, da dieser das Angebot und die Kalkulationsansätze der mitbeteiligten Partei nicht kennt. Es gibt in der Betriebswirtschaft keinen objektiv richtigen Preis, der als Maßstab herangezogen werden kann – die Plausibilität muss sich immer auf die konkreten Kalkulationsansätze beziehen. Eine Musterkalkulation, die sich nicht auf die konkreten Umstände des betroffenen Bieters, sondern auf allgemeine Annahmen und statistische Werte bezieht, ist daher für die Beurteilung der betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der gegenständlichen Preise ungeeignet. Klar ersichtlich ist daher, dass der SV – vor allem in Hinblick auf die unternehmerischen Kosten – Annahmen trifft, die nicht auf das Angebot bzw. die Kalkulation der mitbeteiligten Partei umgelegt werden können.

XXXX Die präsumtive Zuschlagsempfängerin schließt sich den obigen Ausführungen an. Das Gutachten XXXX vom 21.10.2020 wird zur Gänze bestritten. Auf Seite 64 von 64 im Gutachten wird angeführt: Ich hoffe, dass dies ein Überblick über Tätigkeiten und Kosten von Sportstättenprüfungen ist bzw. diesen Überblick vermittelt zu haben, woraus sich schon per Text ergibt, dass dies kein Gutachten sein kann und aus Sicht der präsumtiven Zuschlagswerberin unbeachtlich sein muss. Darüber hinaus hat die präsumtive ZE aufgrund der Kürze zur verfügenden Zeit eine Stellungnahme schriftlich verfasst und darf diese dem Senat vorlegen.

Diese Kurzstellungnahme der präsumtiven ZE wird als Beilage./1 zum Verhandlungsprotokoll genommen.

XXXX Die von mir vorgelegte Kurzstellungnahme, ohne Datum, enthält keine Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse und kann daher weitergegeben werden.

R: Gegenstand der heutigen Verhandlung wird insbesondere sein, ob der von der präsumtiven ZE angegebene durchschnittliche Zeitaufwand entsprechend dem Kalkulationsblatt vom 02.07.2020 plausibel ist. Der von der präsumtive ZE angegebene Stundensatz im Kalkulationsblatt vom 02.07.2020 erscheint unter Berücksichtigung des Gutachtens von XXXX vom 21.10.2020 jedenfalls plausibel.

Die Verhandlung wird um 15:15 Uhr unterbrochen und die Antragstellerin wird ersucht den Verhandlungssaal zu verlassen, was die Antragstellervertreter auch tun.

Die Verhandlung wird um 16:12 Uhr wieder aufgenommen.

R: Wir haben die Verhandlungsunterbrechung genutzt, um das Angebot der präsumtiven ZE auch unter Zuhilfenahme des Gutachtens XXXX auf Plausibilität zu überprüfen. Hier wurde insbesondere die Plausibilität des durchschnittlichen Zeitaufwandes auf Plausibilität überprüft, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen in der angebotenen Zeit und zu den angebotenen Preisen erbringen kann. Eine Offenlegung der vertraulichen Beilage./2 zum Verhandlungsprotokoll kann nicht vorgenommen werden, da die präsumtive ZE insbesondere im Detail dargelegt hat, mit welchem System sie mit möglichster Effizienz die angebotenen Zeiten einhalten kann.

XXXX Trotz der lediglich kurzen Zeit zur Vorbereitung auf das Gutachten XXXX , stellen die darin getätigten Annahmen, insbesondere was die Prüfzeit vor Ort anlangt, eine aus Sicht der Antragstellerin plausible Kalkulationsgrundlage dar. Die dort angegebenen Zeiten entsprechen auch den Erfahrungswerten der Antragstellerin, so dass aus deren Sicht die Plausibilität des Angebotspreises der mitbeteiligten Partei nach wie vor in Zweifel zu ziehen ist. Dies kann anhand folgender Beispiele erläutert werden.

XXXX Ohne das Gutachten in Detail gelesen zu haben, glaube ich aber doch, dass hier realistische Annahmen getroffen wurden und man in der Praxis nicht davon ausgehen kann, dass ein optimaler Ablauf so ganz ohne Weiteres und immer erreichbar ist. Es gibt mehrere Beispiele, die man vorbringen kann, wo ein wesentlich größerer Zeitaufwand auftritt. Ich möchte hier nur darauf hinweisen, auf zwei Fälle, wo dies eklatant spürbar ist. Im Rahmen der BBG Rahmenvereinbarung sind auch Sportstätten zum Beispiel in Justizvollzugsanstalten oder in Einrichtungen der Sicherheitsbehörden zu prüfen. Es leuchtet ein, dass es erheblich mehr Zeitaufwand bedarf, um dort von der Eingangstür überhaupt bis in die Sportstätte zu kommen, aber auch im Durchschnittsbereich, im schulischen Bereich, macht es einen Unterschied, ob sie in einer großen Schule weite Wege zurücklegen müssen.

XXXX Ich verweise auf unser bisheriges Vorbringen.

XXXX Hinzuweisen ist darauf, dass eine Berücksichtigung der Anfahrtszeiten in 25 prozentigen Ausmaß wie im Gutachten XXXX eine Angebotsdifferenz der mitbeteiligten Partei zum Angebotspreis der Antragstellerin von 60% nicht ausschließlich erklären kann.

R: Wie lautet die Reihung der gegenständlichen im Verfahren verbliebenen Angebote und die entsprechenden Gesamtpreise?

XXXX

1. XXXX , 108.004€

2. XXXX , wobei auszuscheiden, 262.871€

3. XXXX , 274.930€

4. XXXX mit 252.882€

Die Verhandlung wird um 16:41 Uhr unterbrochen und die Antragstellervertreter wird ersucht den Verhandlungssaal zu verlassen, was diese auch tut.

Die Verhandlung wird um 16:48 Uhr wieder aufgenommen.“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberinnen für das Los 2 haben einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Es ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung beabsichtigt. Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU ist am 24.04.2020 bzw 27.04.2020 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 01.10.2020).

Die Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll wurde am 18.09.2020 versendet. Diese Entscheidung erfolgte im Los 2 zugunsten der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin XXXX . (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 01.10.2020).

Der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Sportanlagenbau XXXX hat zur gegenständlichen Ausschreibung (nicht jedoch zum Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin) das „Gutachten Überprüfung Turnhalleneinrichtung“ vom 21.10.2020 (kurz: Gutachten XXXX ) erstattet. Darin wird unter Punkt 2.5 Kosten eines Prüftechnikers pro Stunde (Stundensatz) ein Stundensatz für einen Prüftechniker laut Ausschreibung gemäß dem Kollektivvertrag Consulting, Verwendungsgruppe 4, von mindestens € 44,50 bzw € 55,62 errechnet. (Gutachten XXXX S. 16 und Tabelle S. 59)

Die präsumtive Rahmenvereinbarungsunternehmerin ist ein Unternehmen, das auf die Prüfung von Turnhallen, Spielplätzen, Kranen und Hebezeugen, Toren und kraftbetriebenen Türen spezialisiert ist und in ganz Österreich über eine große Anzahl an Kunden verfügt. (vertrauliche Beilage ./2 zum Verhandlungsprotokoll W134 2235515-2/26Z, XXXX vertrauliche Kundenlisten der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin Beilagen ./4, ./5 und ./6 zum Verhandlungsprotokoll W134 2235515-2/26Z)

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht oder die Feststellungen sind unstrittig. Das Gutachten XXXX hat die gegenständliche Ausschreibung nicht jedoch das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin zum Gegenstand und ist daher insofern nur eingeschränkt verwertbar. Die vertraulichen Kundenlisten der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin sowie ihre Angaben in der mündlichen Verhandlung und im Internet zu ihrem Tätigkeitsfeld sind schlüssig und nachvollziehbar.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Ausschreibungsunterlagen, welche mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandsfest wurden und an welche daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten gebunden sind, sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052).

Wurden Daten im Nachprüfungsverfahren vertraulich behandelt, hat die Abwägung des Zugangsrechtes der Antragstellerin zu allen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichten dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen und somit dem Recht auf ein faires Verfahren gegen das Recht der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse ein Überwiegen des Rechts der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse ergeben, da ansonsten die Stellung der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin im Wettbewerb unverhältnismäßig beeinträchtigt würde.

3.a) Zu Spruchpunkt 1) A):

Die Antragstellerin brachte vor, die präsumtive Rahmenvereinbarungsunternehmerin habe einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis angeboten. Die Auftraggeberinnen hätten eine vertiefte Angebotsprüfung und damit die Prüfung der Angemessenheit der Preise nicht oder nicht gesetzeskonform vorgenommen.

Der geschätzte Auftragswert im gegenständlichen Los 2 beträgt € 215.487,92. Der im Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin angebotene Preis beträgt € 108.004. Angesichts solcher außergewöhnlicher Preisunterschiede war die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung geboten und wurde diese von den Auftraggeberinnen auch durchgeführt.

Der Senat hat zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin die mündliche Verhandlung vom 27.10.2020 unterbrochen und in Abwesenheit der Antragstellerin mit den Auftraggeberinnen und der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin geprüft. Es wurde geprüft, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist und unter Berücksichtigung der auch den Auftraggeberinnen zur Verfügung gestandenen Unterlagen mittels einer Plausibilitätsprüfung grob geprüft, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (vgl. VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082). Der Senat kam zu dem Ergebnis, dass die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist und dass ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. Der von der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin angegebene Stundensatz im Kalkulationsblatt vom 02.07.2020 (welcher als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis vertraulich behandelt wird) erscheint auch unter Berücksichtigung des Gutachtens XXXX jedenfalls plausibel.

Weiters hat sich gezeigt, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungsunternehmerin ein Unternehmen ist, das auf die Prüfung von Turnhallen, Spielplätzen, Kranen und Hebezeugen, Toren und kraftbetriebenen Türen spezialisiert ist und in ganz Österreich über eine große Anzahl an Kunden verfügt. Sie verfügt über spezielle Durchführungsmethoden, welche es ihr ermöglichen, diese große Anzahl an Kunden so effizient wie möglich zu servicieren, sodass sowohl die Anfahrtszeiten als auch die sonstige Abwicklung eines Auftrages sehr zeitsparend und effizient durchgeführt werden können. Sowohl die Anzahl der Kunden als auch die oben genannten Durchführungsmethoden werden als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vertraulich behandelt.

Im Gutachten XXXX wird die erforderliche Zeit für die Durchführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen teilweise deutlich länger angegeben, als diese von der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin in ihrem Kalkulationsblatt angegeben wird. Die von der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin angegebenen kürzeren Zeiten erscheinen jedoch angesichts ihres großen Kundenstockes in Kombination mit ihren effizienten und zeitsparenden Durchführungsmethoden plausibel.

Die Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens war für die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes nicht erforderlich.

Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass der Nachprüfungsantrag abzuweisen war, weil kein Grund iSd. § 347 Abs. 1 BVergG 2018 hervorgekommen ist, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären.

3.b) Zu Spruchpunkt 2.) A) - Gebührenersatz:

Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, hat sie gemäß § 341 BVergG 2018 keinen Anspruch auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberinnen.

B) Revision (Spruchpunkte 1) B) und 2) B)):

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.