TE Bvwg Erkenntnis 2020/9/22 W147 2228522-1

W147 2228522-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Stephan KANHÄUSER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , Konzessionsinhaber der öffentlichen Apotheke „ XXXX “, vertreten durch Dr. Thomas EUSTACCHIO Rechtsanwalt in 1090 Wien, Währingerstraße 26, gegen den Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 16. Januar 2020, GZ VV/V/2019/029, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27. September 2020 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2002, abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2019 beantragte der Beschwerdeführer als Konzessionsinhaber der öffentlichen Apotheke „ XXXX “, diese betrieben von der „ XXXX “, bei der Österreichischen Apothekerkammer die Verlegung der Betriebsstätte der XXXX von der bisherigen Betriebsstätte in XXXX , XXXX , wobei sich der Eingang an der Straßenecke XXXX befinde, an die Betriebsstätte in XXXX , XXXX mit dem Eingang an der Straßenecke XXXX , innerhalb eines Standortes gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz. Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen damit, dass die in Aussicht genommene Betriebsstätte der XXXX mit dem künftigen Eingang an der XXXX zu dem bewilligten Standort dieser öffentlichen Apotheke zähle, weshalb die Verlegung zu genehmigen sei.

Gemäß Bescheid des XXXX vom XXXX , Geschäftszahl XXXX , laute der Standort der XXXX „Gebiet im XXXX , und zwar XXXX bzw. XXXX vom XXXX bis zur XXXX “.

An der Adresse in XXXX , XXXX , werde bereits seit dem Jahr XXXX eine Apotheke (vormals unter den Namen „ XXXX “) betrieben, für die der „ XXXX “ am XXXX zu Zahl XXXX als Standort „den XXXX beziehungsweise die XXXX vom XXXX bis zur XXXX “ bestimmt habe. Diese Apotheke sei später zur „ XXXX “ umbenannt worden. Der zuletzt mit diesem Bescheid schriftlich festgelegte Standort weiche im Wortlaut von diesem historischen Standort der gegenständlichen Apotheke dahingehend ab, dass in der Beschreibung des Standorts heute der Begriff „Gebiet“ enthalten sei, was zu einer rechtlichen Unterscheidung führe. Mit dem Begriff „Gebiet“ bezeichne man eine räumlich meist zusammenhängende Fläche oder ein Areal auf der Erdoberfläche, welches sich auch in die dritte Dimension erstrecken könne.

Unter dem bewilligten Standort einer Apotheke sei grundsätzlich ein geographisch räumlicher Bereich zu verstehen, der in städtischen Gebieten üblicherweise durch Straßennamen beschrieben werde (sogenannte Straßenzüge). Sämtliche Flächen, welche innerhalb des durch Straßennamen begrenzten Gebietes lägen, seien zu dem Standort einer Apotheke zu zählen. Somit sei nicht zwingend, dass nur die innerhalb eines mit Straßennamen beschriebenen (und auf diese Weise begrenzten) Gebietes liegenden Flächen zum Standort einer Apotheke zählen, sondern könnten in solchen Fällen auch jeweils auf der anderen Straßenseite liegende Gebäude bzw. Grundstücke zum Standort zählen.

Das Gebiet des Standortes der XXXX bestehe einerseits aus dem „ XXXX “ und darüber hinaus aus der „ XXXX “ (eingeschränkt „vom XXXX bis zur XXXX “). Dass das Gebäude XXXX , in welches die Betriebsstätte der XXXX verlegt werden solle, auch zu diesem Standort gehöre, zeige sich in einer Analyse der Standortbeschreibung.

Alle Gebäude bzw. Grundstücke, welchen die Adresse „ XXXX “ zugeschrieben werde, der sich jedoch in einer kreisrunden Grünfläche gestalte, würden zum Standort der XXXX zählen, auch wenn diese außerhalb des vom Straßenzuges „ XXXX “ liegen würden, andernfalls die „ XXXX “ gar keine Betriebsstätte am „ XXXX “ haben könnte, da sich sämtliche Gebäude an der Adresse „ XXXX “ außerhalb des Kreises befinden würden.

Damit sei bewiesen, dass auch in Fällen, in denen nicht ausdrücklich die Wortfolge „sämtliche Straßenzüge beidseitig“ in der Standortbeschreibung enthalten sei, auch jene Gebäude bzw. Grundstücke zu dem Standort dieser Apotheke zählen könnten, welcher auf der gegenüberliegenden bzw. außenliegenden Straßenseite eines durch Straßenzüge definierten Gebietes liegen würden.

Umgelegt auf den Standort (im Sinne eines „Gebietes“) einer Apotheke müsse bei der Beantwortung der Frage, welche konkreten Gebäude bzw. Grundstücke zum Standort zählen würden, wenn es sich bei dem Standort um eine gerade Straße handle, andere Beurteilungsmaßstäbe herangezogen werden. Zweifellos handle es sich bei dem Standort einer Apotheke um ein Gebiet und ein Gebiet sei eine Fläche. Zu diesem Gebiet zähle nicht nur die Verkehrsfläche der XXXX , sondern Gebäude bzw. Grundstücke, welche allseitig an die XXXX angrenzen würden.

Auch ohne Hinzufügen der Worte „alle Straßenzüge beidseitig“ seien zum Standort der XXXX nicht bloß die Verkehrsflächen „ XXXX “ bzw. „ XXXX “ oder einzelne Straßenhälften zu zählen, sondern alle außen an den XXXX und die XXXX (einschließlich der Straßenkreuzung XXXX ) angrenzenden Grundstücke bzw. Gebäude.

Der bewilligte Standort der XXXX reiche in der XXXX „vom XXXX bis zur XXXX “. Das Wort „bis“ bzw. die Wortfolge „bis zu“ gebe in seiner räumlichen Bedeutung einen Endpunkt an. Damit sei gemeint, dass der Endpunkt räumlich mitumfasst werde. Hätte die XXXX im Bereich der XXXX nicht vom Standort mitumfasst werden sollen, wäre der Standort nicht durch „ XXXX bis zu XXXX “ definiert worden, sondern z.B. mit „ausschließlich XXXX “ oder „entlang der XXXX bis zu Haus Nr. XXXX “.

Würde man die Standortbeschreibung der XXXX umgekehrt lesen, nämlich „von der XXXX bis zum XXXX “ bestehe kein Zweifel, dass der (gesamte) XXXX zum Standort gehöre. Genauso verhalte es sich aber auch, wenn der Standort „vom XXXX bis zur XXXX “ laute und müssten alle Gebäude mit Adressen XXXX zu diesem Standort gezählt werden.

Unter Zugrundelegung des im Verwaltungsverfahren allgemein gültigen Grundsatzes, dass eine Behörde im Falle mehrerer zulässiger Auslegungsvarianten die jeweils für den Antragsteller vorteilhafteren Variante zu wählen habe, wäre eine Auslegung des Bescheides des XXXX vom XXXX , GZ: XXXX , dahingehend, dass das Gebäude XXXX , XXXX , nicht innerhalb des bewilligten Standortes liege, mit Rechtswidrigkeit behaftet.

Da der Eingang in die neu in Aussicht genommene Betriebsstätte der XXXX an der Straßenecke XXXX , in XXXX liegen werde, handle es bei der mit dem gegenständlichen Antrag beantragten Verlegung um eine Verlegung innerhalb des bereits bewilligten Standortes.

Der Beschwerdeführer teilte weiters mit, dass er aus Gründen der Vorsicht und zur Vermeidung einer Verzögerung der geplanten Verlegung der Betriebsstätte, kumulativ auch einen Antrag beim XXXX auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung gemäß § 14 Abs. 2 Apothekengesetz eingebracht habe und schloss den genannten Antrag, den Bescheid des XXXX vom XXXX , die Standortbeschreibung der Apotheke „ XXXX “ im Jahr XXXX , ein Konvolut von Fotos der Lage der Gebäude in XXXX , XXXX und XXXX , den Grundbuchsauszug der XXXX enschaft XXXX , XXXX (EZ XXXX , KG XXXX ), sowie einen Auszug aus dem elektronischen Stadtplan mit eingezeichneter Darstellung des Standortes der XXXX je in Kopie bei.

2. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 legte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme des XXXX , vom 22. Oktober 2019 der belangten Behörde vor, demzufolge der Standort der XXXX in XXXX , XXXX , der gesamte XXXX samt allen an diesem Platz anliegenden Häusern, die XXXX vom XXXX bis zur XXXX jeweils zu beiden Seiten und allen anliegenden Häusern und der gesamte Kreuzungsbereich XXXX einschließlich aller an dieser Kreuzung anliegenden Eckhäuser darstelle. Dieser Einschätzung folgend, handle es sich bei der geplanten Verlegung der XXXX von der XXXX zur XXXX um eine Verlegung innerhalb eines Standortes gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz.

3. Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 16. Januar 2020, GZ VV/V/2019/029, wurde der Antrag auf Verlegung der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen XXXX in XXXX innerhalb des festgesetzte Standortes von der Anschrift XXXX an die Anschrift XXXX gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz abgewiesen.

Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen, dass mit Bescheid des XXXX vom XXXX der Standort der bestehenden öffentlichen XXXX wie folgt festgelegt worden sei: „Gebiet im XXXX , und zwar vom XXXX bzw. XXXX vom XXXX bis zu XXXX “. Die Standortbeschreibung bestehe folglich aus zwei Elementen von Ost nach West:

„a. dem XXXX : Als Betriebsstätten kommen sohin sämtliche an den Platz anliegende Objekte in Frage.

b. einem Straßenzug: Die XXXX beginnend beim XXXX bis zur XXXX . Als Betriebsstätten kommen sohin sämtliche entlang des Straßenzuges anliegenden Objekte auf beiden Straßenseiten der XXXX bis zur XXXX in Frage.“

Die derzeitige Betriebsstätte der XXXX mit der Anschrift XXXX befinde sich in einem Eckhaus im Südosten der Kreuzung XXXX . Die Straßenzüge würden beinahe rechtwinklig aufeinandertreffen. Der Mittelpunkt einer Kreuzung zweier Straßenzüge sei nach ständiger Verwaltungsübung als Begrenzung eines Standortes anzusehen, sofern sich in der Standortbeschreibung etwa die Formulierung „X-Straße bis zur Y-Gasse“ befinde. Die bescheiderlassende Behörde habe alle am Straßenzug anliegenden Objekte bis zum Erreichen der Kreuzung mit einer anderen Gasse erfassen wollen.

Der Formulierung der Standortbeschreibung „bis zur XXXX “ sei klar zu entnehmen, dass sämtliche Objekte entlang der XXXX (ab dem XXXX ) bis zum Erreichen der XXXX von der Standortumschreibung erfasst seien. Daher seien – im Fall der Kreuzung XXXX – nur die dem Standortgebiet zugewandten Eckhäuser Teil des Standortes der XXXX , sohin die Anschriften XXXX und das gegenüberliegende Eckhaus mit der Anschrift XXXX . Hätte die bescheiderlassende Behörde tatsächlich sämtliche an der Kreuzung XXXX anliegenden Objekte erfassen wollen, hätte sie den Standort auf dieser Seite beispielsweise mit der Formulierung „Kreuzungsbereich“ begrenzt.

Zudem würden die vorgelegten Ausführungen der XXXX vom 22. Oktober 2019 ins Leere gehen, weil sich in der Standortbeschreibung die klare Formulierung „bis zur“ in Bezug auf einen Straßenzug befinde und daher kein Raum für Interpretationen zu erkennen sei. Überdies sei die Stellungnahme der XXXX für die belangte Behörde nicht bindend, weshalb auf weitere Ausführungen verzichtet werde.

Da die nunmehr beabsichtigte Betriebsstätte XXXX der bestehenden öffentlichen XXXX in XXXX außerhalb des festgesetzten Standortes liege und somit die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Apothekengesetz nicht erfüllt seien, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Sie ficht den Bescheid vollinhaltlich an und macht Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend.

Der Beschwerdeführer moniert im Wesentlichen, nach Wiedergabe seines bisherigen Vorbringens, dass es nicht zwingend sei, dass nur die innerhalb eines mit Straßennamen beschriebenen (und auf diese Weise begrenzten) Gebietes liegenden Flächen zum Standort einer Apotheke zählen, sondern es könnten auch in solchen Fällen jeweils auf der anderen Straßenseite liegende Gebäude bzw. Grundstücke zum Standort zählen.

Der Name einer Straße bedeute gerade nicht, dass der Standort „in der Mitte der XXXX “ oder gar „vor der“ XXXX (vom XXXX aus kommend) ende, sondern dass die gesamte Breite der XXXX (die XXXX querend) zum Standort zähle.

Zusammenfassend müssten gerade aus der besonderen Situierung der Standortbeschreibung der „ XXXX “ in der XXXX als Linie (und nicht als ein flächenmäßig definiertes Gebiet) alle Punkte (nämlich Grundstücke bzw. Gebäude), welche an jene Straßenflächen, die im Standort genannt seien, angrenzen, zum Standort gezählt werden. Es wäre nicht – wie im angefochtenen Bescheid festgehalten – zu begründen, beim XXXX auch die außenliegenden Straßenseiten zum Standort zu zählen, dies jedoch bei der Straßenkreuzung XXXX nicht zu tun.

Da es sich bei dem Standort grundsätzlich um ein flächenmäßiges Gebiet handle, müsse eine teleologische Interpretation des im Bescheid des XXXX vom XXXX (GZ. XXXX ) als „Gebiet“ genannten (aber lediglich mit zwei Straßennamen beschriebenen) Standortes vorgenommen werden.

Da der Eingang in die neu in Aussicht genommene Betriebsstätte der XXXX an der Straßenecke XXXX in XXXX liegen werde, handle es sich bei der mit gegenständlichem Antrag beantragten Verlegung der XXXX um eine Verlegung innerhalb des bereits bewilligten Standortes.

Dem Standpunkt der belangten Behörde, wonach die Formulierung „bis zu“ so klar sei, dass hiefür kein Raum für Interpretationen zu erkennen sei, stelle keine ausreichende Begründung dar, da sowohl der Beschwerdeführer selbst als auch die Stellungnahme der XXXX aufgezeigt habe, dass die Formulierung im gegebenen Kontext auslegungsbedürftig sei und nach der sprachlichen Bedeutung einen „Endpunkt“, sohin im gegenständlichen Fall den gesamten Kreuzungsbereich XXXX umfasse. Das fehlende Ermittlungsverfahren der belangten Behörde im Kontext der fehlenden Bescheidbegründung behafte den Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Auch eine Berufung der belangten Behörde auf die „ständige Verwaltungsausübung“ stelle keine ausreichende Bescheidbegründung dar. Die Behörde dürfe Bescheide auf Grundlage der geltenden Rechtsvorschriften erlassen, nicht auf Grundlage der Verwaltungsausübung, der keine Bindungswirkung zukomme.

Der Beschwerdeführer führte im Weiteren aus, dass eine bessere Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln von der neuen Betriebsstätte gewährleistet werde, wozu als Bescheinigungsmittel ein durchzuführender Ortsaugenschein angeregt wird, und keine Beeinträchtigung von Nachbarapotheken vorliegt. Zum Beweis schloss der Beschwerdeführer eine Erklärung einer Nachbarapotheke der Beschwerde bei.

Der Beschwerdeführer beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid aufheben und die Verlegung der Betriebsstätte der XXXX von der bisherigen Adresse in XXXX , XXXX an die Adresse in XXXX , XXXX mit dem Eingang an der Straßenecke XXXX genehmigen, in eventu die Angelegenheit zur neuerlichen Durchführung des Ermittlungsverfahrens und anschließenden neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.

4. Die Beschwerdevorlage der belangten Behörde und der Verwaltungsakt vom 11. Februar 2020 langten beim Bundesverwaltungsgericht am 13. Februar 2020 ein.

5. Mit Schreiben vom 8. Juli 2020 erging seitens des Bundesverwaltungsgerichts das Ersuchen an die XXXX , im Wege der Amtshilfe den bewilligten festgesetzten Standort der benachbarten öffentlichen „ XXXX “ und die entsprechenden Aktenteile zu übermitteln. Dieses Amtshilfeersuchen erging nachrichtlich auch an die Verfahrensparteien.

6. Sowohl die Österreichische Apothekerkammer als auch die XXXX übermittelten in weiterer Folge entsprechende Bescheide, woraus der Standort der benachbarten öffentlichen „ XXXX “ festgelegt ist mit: „Gebiet des XXXX s und zwar XXXX zur Gänze – XXXX – XXXX – XXXX , die genannten drei Begrenzungsgassen nur innenseitig“.

7. Der Beschwerdeführer legte ebenfalls entsprechende Dokumente vor und brachte vor, dass der Standort der benachbarten öffentlichen Apotheke im Norden, Osten und Süden begrenzt sei und nur im Westen über den XXXX hinausgehe. Die verfahrensgegenständliche Verlegung der „ XXXX “ würde somit weder den Standort der benachbarten öffentlichen Apotheke beeinflussen noch einschränken. Im Übrigen habe der Konzessionsinhaber der benachbarten öffentlichen „ XXXX “ ausdrücklich seine Zustimmung erteilt, in welcher er sich mit der Verlegung der „ XXXX “ einverstanden erklärt.

8. Am 27.September 2020 fand vor dem Eingang der derzeitigen Betriebsstätte der verfahrensgegenständlichen Apotheke eine Beschwerdeverhandlung statt. Zu dieser war in Umsetzung des Erkenntnis des Verfassungsgerichthofs vom 23. Juni 2020, E 4610/2019-11, der Konzessionsinhaber der benachbarten öffentlichen „ XXXX “ als Partei des Verfahrens geladen. Noch vor der Beschwerdeverhandlung übermittelte dieser eine Erklärung, wonach er mit einer Verlegung der verfahrensgegenständlichen Apotheke an die in Aussicht genommene neue Betriebsstätte einverstanden sei. Diese Zustimmung wurde dezidiert sowohl für ein Verfahren gemäß § 14 Abs. 1 als auch Abs. 2 Apothekengesetz erteilt. Im Zuge des Augenscheins wurden den anwesenden Verfahrensparteien nochmals die Möglichkeit geboten, die jeweiligen Standpunkte darzulegen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist Konzessionsinhaber der öffentlichen Apotheke „ XXXX “ in XXXX .

Der XXXX bestimmte am XXXX , Zahl XXXX , als Standort der neu zu errichtenden XXXX (vormals „Apotheke XXXX “) „den XXXX , beziehungsweise die XXXX vom XXXX an bis zur XXXX “.

Mit Bescheid des XXXX vom XXXX , Zahl: XXXX , wurde die Konzession zum Betrieb der bestehenden öffentlichen Apotheke in XXXX , XXXX , unter Aufrechterhaltung ihres bisherigen Standortes „Gebiet im XXXX , und zwar XXXX bzw. XXXX vom XXXX bis zur XXXX “ erteilt.

Die in Aussicht genommene Betriebsstätte an der Adresse XXXX liegt außerhalb des festgesetzten Standortes.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen sich auf den Verwaltungsakten sowie die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht. Einsicht wurde genommen in die Bezug habende Konzessionsurkunde vom XXXX , die Standortbeschreibung der gegenständlichen Apotheke vom 26. Mai 1898, sowie in die vorliegenden Lagepläne.

Die Feststellungen hinsichtlich des Konzessionsinhabers beruhen auf den Ermittlungsergebnissen des Verfahrens und wurden auch nicht bestritten.

Im Jahr XXXX wurde der Standort der XXXX wie folgt beschrieben: „den XXXX , beziehungsweise die XXXX vom XXXX an bis zur XXXX “.

Im Jahr XXXX wurde die Konzession zum Betrieb der XXXX unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes „Gebiet im XXXX , und zwar XXXX bzw. XXXX vom XXXX bis zur XXXX “ erteilt.

Die Identität der Standortbeschreibung für die XXXX seit dem Jahr XXXX wurde von den Parteien nicht bestritten.

Demnach besteht das Gebiet dieses Standortes aus zwei Bereichen. Einerseits dem XXXX und den anliegenden Objekten, andererseits einem Straßenzug. Deutlich macht dies der ursprüngliche Wortlaut der Festlegung, nämlich „ XXXX vom XXXX an bis zur XXXX “.

Für diesen Bereich der Standortfestlegung kommen daher als Betriebsstätten die entlang des Straßenzuges anliegenden Objekte auf beiden Straßenseiten der XXXX bis zur XXXX in Frage.

Als Anfangspunkt des Straßenzuges wurde dem (ursprünglichen) Wortlaut der Standortfestlegung die XXXX vom XXXX an bestimmt. Dies unterscheidet sich vom nunmehrigen Wortlaut der Beschreibung, der auf das Wort „an“ verzichtet. Der Endpunkt wird mit „bis zur“ XXXX festgelegt.

Die ursprüngliche Beschreibung des Standortes verdeutlicht somit, dass auf beiden Seiten des Straßenzuges die Endpunkte klar festgelegt wurden, nämlich einerseits „von an“ und andererseits „bis zur“.

Wäre mit dieser Formulierung eine Festlegung des Standortes über die Kreuzung (beidseitig) – wie vom Beschwerdeführer vorgebracht - gewünscht gewesen, wäre eine Zweiteilung der Standortbeschreibung in einen Platz und einen Straßenzug gar nicht notwendig gewesen. Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach daher die beabsichtigte neue Betriebsstätte Straßenecke XXXX innerhalb des Standortes der verfahrensgegenständlichen Apotheke liege, geht daher ins Leere.

Die Teilung des Standortes in einen Platz und anschließenden Straßenzug (arg: „ab“) bringt somit im konkreten Fall zum Ausdruck, dass beim XXXX die außenliegenden Objekte zum Standort zu zählen sind, während dies bei der Straßenkreuzung XXXX eben zu verneinen ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art. 131 Abs. 1a Z 2 lit. b B-VG kann in sonstigen Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die nicht unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, durch Bundesgesetz die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründet werden.

Gemäß § 45 Abs. 2 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz), RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2014, kann gegen Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer in den in § 2a Abs. 1 des Apothekerkammergesetzes, 2001, BGBl. I Nr. 111, genannten Aufgaben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 2a Abs. 1 Z 11 des Bundesgesetzes über die Österreichische Apothekerkammer (Apothekerkammergesetz 2001), BGBl. I Nr. 111/2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2017, ist die Apothekerkammer zuständig für die Bewilligung der Verlegung einer öffentlichen Apotheke, Filialapotheke gemäß § 24 Abs. 7 Apothekengesetz oder Anstaltsapotheke gemäß § 38 Apothekengesetz innerhalb des festgesetzten Standortes gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

In gegenständlicher Rechtssache besteht Einzelrichterzuständigkeit.

3.2. Anzuwendendes Recht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg cit). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 und des IV. Teiles, sowie im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG lauten wortwörtlich:

„(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.“

Die §§ 9 und 14 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2002, lauten wortwörtlich:

"§ 9.

Konzession.

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

[…]“

„Verlegung

§ 14. (1) Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.

(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.“

3.3. Zu Spruchteil A) Abweisung der Beschwerde:

Von dem Beschwerdeführer wird vorgebracht, dass die Betriebsstättenverlegung der XXXX innerhalb des genehmigten Standortes liege, die Standortbeschreibung nicht genau definiert sei.

Gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Gemäß § 14 Abs. 2 Apothekengesetz die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.

Nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz ist für die behördliche Genehmigung der Verlegung einer Apotheke lediglich die Lage der vorgesehenen Betriebsstätte innerhalb des im Konzessionsbescheid festgesetzten Standortes vorausgesetzt (VwGH 22.04.2002, 2000/10/0053).

Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrecht beruht (radizierte, verkäufliche Apotheke), nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 03.10.2007, G12/07 ua, ausgeführt, dass es ausreichend ist, dass innerhalb einer Gemeinde ein bestimmtes Gebiet durch objektiv nachvollziehbare Kriterien festgelegt und damit abgegrenzt wird.

Das Apothekengesetz versteht unter dem „Standort einer Apotheke“ jenes territorial abgegrenzte Gebiet, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der Konzession zu betreiben ist. Durch die Bestimmung des Standortes soll im Interesse der öffentlichen Sanitätspflege eine zweckmäßige Verteilung der Apotheken unter Berücksichtigung des Bedürfnisses der Bevölkerung ermöglicht werden. Der Standort der Apotheke ist daher bei der Erteilung der Konzession genau zu präzisieren und zu diesem Zweck bei kleineren Gemeinden, bei größeren Gemeinden eine einzelne Ortschaft, in größeren Städten schließlich ein genau begrenzter Stadtteil oder Stadtbezirk oder auch ein durch bestimmte Straßen oder Gassen umgrenzter Teil eines Bezirkes als Standort zu bezeichnen (VwGH 14.05.2002, 2001/10/0124).

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist im Konzessionsbescheid als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, die schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung. Als Standort im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist der örtliche Bereich zu verstehen, innerhalb dessen der Konzessionär die Apotheke nach seiner freien Wahl errichten darf und innerhalb dessen eine Verlegung mit behördlicher Genehmigung möglich ist, ohne dass eine Prüfung der Bedarfsfrage aus diesem Anlass zu folgen hätte. Durch die Festsetzung eines bestimmten Standortes im Sinne des § 9 Abs. 2 des Apothekengesetzes wird kein Versorgungsbereich garantiert (VwGH 20.10.1960, 1540/60).

Dagegen ist die Betriebsstätte jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, indem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (Serban/Heisler, Apothekengesetz2, 119). Die Betriebsstätte ist auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Der Standort und nicht der Ort der zukünftigen Betriebsstätte bestimmt nach der Rechtsprechung des VwGH die Angelegenheit des die Konzession erteilenden Bescheides, soweit es die räumliche Komponente betrifft (VwGH 26.09.1994, 92/10/0459). Dies ergibt sich aus § 14 Apothekengesetz, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes gemäß § 10 Apothekengesetz voraus.

Wie in der Beweiswürdigung dargelegt, liegt die Adresse der in Aussicht genommenen neuen der Betriebsstätte des Beschwerdeführers außerhalb des festgesetzten Standortes. Der Antrag gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz wurde somit zu Recht von der belangten Behörde abgewiesen, weshalb auch die Beschwerde meritorisch abzuweisen war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Vielmehr waren Fragen aus dem Tatsachenbereich wesentlich.

Die gegenständliche Entscheidung weicht auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Unter Hinweis auf die jüngste Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (23.06.2020, E 4610/2019-11) verbleibt festzuhalten, dass der „Inhaber“ der benachbarten Apotheke als Partei im Beschwerdeverfahren hinzugezogen wurde.

Es war daher auch in diesem Punkt spruchgemäß zu entscheiden.