TE Bvwg Erkenntnis 2020/7/7 W228 2122190-1

W228 2122190-1/38E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde der Mag. XXXX , vertreten durch Dr. XXXX 1010 Wien, XXXX gegen den Bescheid des Stadtschulrates für Wien vom 09.11.2015, GZ: XXXX , betreffend den Nachkauf von Ruhegenussvordienstzeiten gemäß § 56 PG 1965 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Hinsichtlich des bisherigen Verfahrensganges wird auf die Entscheidung des VwGH vom 08.03.2018, Zl. Ro 2017/12/0008, sowie vom 19.02.2020, Ro 2019/12/0002, verwiesen. Mit letzterer wurde die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes 30. November 2018, W228 2122190- 1/25E, neuerlich wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben wurde. Begründend wurde vom VwGH mit näheren Details ausgeführt, dass die schon mehr als fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung (5. Oktober 2015) erfolgte Novellierung für die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall nicht als überraschend bezeichnet werden kann. Diese Erwägungen gelten in gleichem Maße auch für den Risikozuschlag, wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls bereits judiziert hat (siehe VwGH 10.12.2018, Ra 2018/12/0003, Rn 31). Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar, dass das Verwaltungsgericht zwar moniert, dass eine "stufenweise Übergangsbestimmung" gefehlt habe, andererseits aber den Risikozuschlag insgesamt als unanwendbar ansieht, obwohl mit diesem - abhängig vom Lebensalter - eine stufenweise Verteuerung vorgesehen wurde. Die Beschwerdeführerin hat zum Einen bereits lange vor diesem Termin (Ende 2010) Zeiten nachgekauft. Vor allem stellt dieses Argument aber auf die Erhöhung des erforderlichen Ausmaßes an ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit zur Inanspruchnahme der "Korridorpension" ab. Die Änderung der Bedingungen zur Inanspruchnahme der "Korridorpension" und die Ruhestandsversetzung der Mitbeteiligten waren jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens (siehe dazu VwGH 17.8.2015, Ro 2014/12/0072). Das Bundesverwaltungsgericht zeigt mit seiner Argumentation daher abermals nicht auf, inwiefern die Mitbeteiligte durch die Einführung des Risikozuschlages aufgrund ihres Alters - und gegenüber welcher (bevorzugten) Gruppe von Beamten - diskriminiert worden sein sollte.

Der Akt langte am 05.03.2020 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Am 05.03.2020 wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichts beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nachgefragt, ob die Beschwerde aufgrund der Bindungswirkung der beiden VwGH Entscheidungen aufrechterhalten werde.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gab mit Schriftsatz vom 26.03.2020 folgende Stellungnahme ab: „Ich halte die Beschwerde unverändert aufrecht und bringe in Ergänzung meines Vorbringens sowie unter Bezugnahme auf das inzwischen ergangene VwGH-Erkenntnis vor: Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seiner Entscheidung ausschließlich zum Ausdruck gebracht, dass das von der belangten Behörde angefochtene BVwG-Erkenntnis keine tragfähige Begründung der angenommenen Altersdiskriminierung enthalten hat. Es kann wohl als beim BVwG gerichtsbekannt angesehen werden, dass der Verwaltungsgerichtshof auch in Aufhebungsentscheidungen sehr häufig Angaben zur einzuhaltenden weiteren Vorgangsweise macht. Das ist hier nicht geschehen und es ist daher auch aus der Sicht der höchstgerichtlichen Entscheidung offen, wie neuerlich zu entscheiden ist, einschließlich der Variante, eine Entscheidung zu meinen Gunsten auf Basis einer schlüssig dargestellten Diskriminierungsvermeidung. Von mir sind andere Gründe für das Vorliegen einer unzulässigen altersbezogenen Diskriminierung ins Treffen geführt worden, als das Bundesverwaltungsgericht seinem Erkenntnis zugrunde gelegt hatte. Mit meinen Ausführungen hat es sich in seiner Entscheidungsbegründung nicht auseinandergesetzt und im Hinblick darauf ist auch der Verwaltungsgerichtshof auf diese nicht eingegangen. Ich bin nach wie vor der Auffassung, dass meine Überlegungen stichhältig sind und führe in diesem Sinne wiederholend und ergänzend aus: Der Ausgangspunkt für die hier anzuwendende Betrachtungsweise hat zu sein, dass das ganz allgemein menschentypische Denken dadurch gekennzeichnet ist, dass es sich auf zeitlich Näheres stärker richtet als auf zeitlich Ferneres. Das gilt demgemäß auch für Fragen der Altersversorgung nach Beendigung des (aktiven) Berufslebens. Das Denken in diesem Bereich führt zu Planungen und rechtsgestaltenden Handlungen. Eine diese rechtsgestaltenden Handlungen betreffende Gesetzesregelung ist daher dann diskriminierungsfrei (ohne altersbezogene Diskriminierung), wenn sie unter der Voraussetzung zu gleichen Ergebnissen führt, dass sie bezogen auf das Lebensalter zeitgleich gefällt werden. Wenn hingegen eine Gesetzesregelung die eine Person wesentlich ungünstiger behandelt als die andere, weil sie zu einem späteren Geburtsjahrgang gehört und nur aus diesem Grund ihre rechtsgestaltende Handlung später stattfindet, dann ist der Geburtsjahrgang der entscheidende Anknüpfungspunkt für die Benachteiligung und damit dem Wesen der Sache gemäß das Lebensalter. Werden in einem Rechtsgebiet laufend Verschlechterungen vorgenommen, so ist es grundsätzlich systemkonform, dass später verwirklichte Tatbestände mit ungünstigeren Folgewirkungen verbunden sind als früher verwirklichte. Besteht allerdings der Anknüpfungspunkt für die Benachteiligung nicht in zeitlich objektiv vorgegebenen Geschehnissen, sondern ist (etwa) durch den Zeitpunkt einer Antragstellung definiert, so ist das Eintreten oder Nichteintreten der Benachteiligung keine systemimmanente Folge des Gesetzgebungsprozesses in seinem Zeitablauf, sondern eine Folge des Lebensalters in Kombination mit lebensalterstypischer Gestaltungshandlung (Antragstellung), wobei von zwei Vergleichspersonen, die lebensaltersbezogen zum selben Zeitpunkt die Handlung vornehmen (den Antrag stellen), einer nur deshalb benachteiligt ist, weil er um einen Geburtsjahrgang jünger ist, deshalb seine Handlung (Antragstellung) im absoluten Zeitablauf um ein Jahr später stellt und kraft der Gesetzesregelung gerade dies den Ausschlag zu seinem Nachteil gibt. Die Formalargumentation, die dem entgegengehalten werden kann und auch entgegengehalten wird, besteht darin, dass die Person mit dem späteren Geburtsjahrgang ihre Handlung (Antragstellung) auch bereits um ein Jahr früher hätte vornehmen können und dann nicht benachteiligt gewesen wäre. Eben diese Argumentation ist aber deshalb nicht tragfähig, weil sie außer Acht lässt, dass es hier um eine lebensaltersbezogene Rechtshandlung geht und man dabei voraussetzt, dass sie von der einen Person in einem lebensalterstypisch zu frühem Zeitpunkt hätte gesetzt werden müssen. Auf solche Weise kann somit keine Rechtfertigung für die altersbezogene Diskriminierung gewonnen werden. Konkret für meine eigene Sache gilt unverändert, was ich bereits in meiner Revisionsbeantwortung vom 11.2.2019 ausgeführt habe. Ich habe schon sechs Jahre vor meiner Pensionierung zu handeln begonnen und so gehandelt, wie es der damaligen Gesetzeslage entsprochen hat. Dass ich nachdem ich durch die Verschlechterungen laut BGBl. I Nr.111/2010 und Nr. 35/2012 nicht sofort etwas unternommen sondern bis 2015 zugewartet habe, ist im gegenständlichen Zusammenhang rechtlich schon deshalb bedeutungslos, weil der Risikozuschlag bei früherer Handlungsweise nicht geringer gewesen wäre – woraus zu schließen ist, dass der Gesetzgeber auch das Risiko in diesem Zeitrahmen nicht unterschiedlich eingeschätzt hat. Das gilt selbstverständlich mit der Maßgabe, dass ein nach der jeweiligen Gesetzeslage sinnvolles Handeln zugrunde zu legen ist. Dem Gesetzgeber war zweifellos ebenso wie jedem Betroffenen klar, dass Nachkäufe nicht getätigt werden würden, um für zigtausend Euro Nachkaufpreis eine monatliche Pensionserhöhung um eine Handvoll Euro zu erreichen, sondern dass sein Angebot einer Nachkaufmöglichkeit nur von jemandem genutzt werden würde, der einen anderen Vorteil insbesondere im Sinne einer früheren Pensionierungsmöglichkeit anstrebte. Das Unionsrechtswidrige und sogar nach üblichen menschlichen Maßstäben Verwerfliche ist darin gelegen, dass er mit dem Nachkaufangebot im Bewusstsein dieser Motivenlage für die Betroffenen Verschlechterungen eingeführt hat, zufolge welcher es geradezu typisch war, dass schon entrichtete Nachkaufpreise zum verlorenen Aufwand werden würden, wenn nicht noch weiter zugeschossen würde, damit doch noch jener Effekt erreicht wird, den der Betroffene schon erreicht glaubte. Genau diese völlig inakzeptable Vorgangsweise, die im privatrechtlichen Bereich als eine Sittenwidrigkeit gewertet werden würde, ist im dargestellten Sinne hier realisiert worden, und mein Fall ist ganz typisch dafür, dass nach objektiven Maßstäben keinerlei sinnvolle rechtzeitige Verhandlungsalternative gegeben bzw. erkennbar gewesen ist. Alle gegenteiligen Argumentationsversuche der Revisionswerberin sind offensichtlich völlig unhaltbar und aus meiner Sicht dadurch geradezu beleidigend, dass sie mir dem Sinne nach ein berechnendes Verhalten unterstellen, für das es nur angemessen sei, dass es durch den Risikozuschlag mit einer hohen Geldstrafe belegt wird. Der inzwischen außer Kraft getretene § 236e Abs. 1 BDG 1979 hatte folgenden Wortlaut: „(1) Die Höhe des für den Nachkauf von Zeiten nach § 53 Abs. 2 lit. h und i PG 1975 zu entrichtenden besonderen Pensionsbeiträge richtet sich für vor dem 1. Jänner 1955 geborenen Beamtinnen und Beamten nach § 236b Abs. 4-7 in der vor der Kundmachung des Budgetbegleitgesetzes 2011 BGBl. I Nr. 111/2010 geltenden Fassung, wenn der Nachkauf bzw. die nachträgliche Anrechnung spätestens bis zum Ablauf des Tages der Kundmachung dieses Bundesgesetzes beantragt wird.“ Das BGBl. I Nr. 111/2010, durch welches diese Norm kundgemacht wurde, ist am 30.12.2010 herausgegeben worden. Spätestens an diesem Tag hätte ich den Nachkaufantrag stellen müssen, um noch die in ihr vorgesehene Begünstigung zu erhalten – das bedeutet, dass ich die Antragstellung im Alter von 56 Jahren und 8 ½ Monaten hätte vornehmen müssen. Bei einer Antragstellung am 31.12.2010 wäre es bereits zu spät gewesen und es ist bedeutungslos, dass ich den Antrag nicht schon an diesem Tag, sondern erst am 5.10.2015 gestellt habe und somit fast fünf Jahre später. Dass ich im Gegenteil schon sehr frühzeitig unter Offenlegung aller Gegebenheiten tätig geworden bin, aber eben nur in dem für mich als sinnvoll erkennbaren Rahmen, wurde oben bereits dargestellt. Allein daraus ergibt sich bereits die Untauglichkeit der Risiko-Argumentation der belangten Behörde. Wenn es dieser Argumentation gemäß darum ginge, den Ankaufspreis (relativ) umso höher anzusetzen, je näher der Pensionierungszeitpunkt liegt, so müsste es zwingend eine Abstufung in Jahresabständen oder wenigstens in Abständen von zwei Jahren geben, weil ansonsten Ungleiches gleich behandelt wird. Es ist außerdem völlig unangebracht, ja geradezu grotesk, Gesetzesadressaten deswegen zu kritisieren oder sogar zu bestrafen, weil sie ihr Handeln auf einer gegebenen Gesetzesbasis nach ihren eigenen Interessen ausrichten. Eine Abstufung im soeben angeführten Sinne könnte als rein sachbezogene, nach objektiven Kriterien ausgerichtete Gesetzesgestaltung als zulässig erscheinen, auch von ihr wäre jedoch zu fordern, dass sie durch gleichbleibende Gültigkeit eine vorausschauende Planung erlaubt und kein Vertrauensbruch durch Änderungen erfolgt, auf die nicht mehr reagiert werden kann. Damit ist der hier zentrale Aspekt angesprochen. Durch die Kombination einer drastischen Erhöhung des Ankaufspreises mit einer Übergangsregelung, die eine Reaktion darauf ausschloss, ist ein Vertrauensmissbrauch ganz übler Art erfolgt. Wer schon – wie auch ich – vorher Pensionszeiten nachgekauft hatte, musste nunmehr feststellen, dass ein Aufwand dafür entweder gänzlich „hinausgeschmissenes Geld“ war oder sich dem Zwang fügen, ein Vielfaches an weiteren Ankaufpreisen aufzuwenden, damit er ein Ziel erreicht, welches er schon erreicht glaubte, weil ihm das durch eine früher gegebene Gesetzeslage vorgegaukelt worden war. Wenn eine Übergangsregelung wie hier besagt, dass günstigeres altes Recht nur jemandem zugute kommt, der einen Antrag spätestens am Kundmachungstag dieser Regelung stellt, so wird mit dieser Übergangsregelung absolut keine Gestaltungsmöglichkeit durch richtige zeitliche Antragsplatzierung eröffnet. Dem Gesetzgeber ist meines Erachtens gewiss nicht zu unterstellen, dass er durch die Erklärung der Rechtzeitigkeit der Antragstellung auch noch am Tag der Gesetzeskundmachung die Einräumung einer Gestaltungsmöglichkeit vortäuschen wollte. Es war ihm gewiss bekannt, dass nicht nur der typische Normenadressat, sondern nicht einmal ein hypothetischer Muster-Normenadressat davon würde profitieren können und die Absicht, die Normenadressaten zu verspotten ist ihm auch nicht zu unterstellen. Das mit dem Regelungswortlaut übereinstimmende Regelungsziel hat vielmehr zweifelsfrei darin bestanden, gänzlich zu verhindern, dass jemand erst aufgrund der Kenntnis der Neuregelung schnell noch einen Nachkaufantrag stellt, wobei aber insoweit Großzügigkeit intendiert war, dass nicht auch schon jemand eine verspätete Antragstellung zur Kenntnis nehmen müssen sollte, der seinen Antrag nicht am Tag vor, sondern erst am Tag der Novellierungskundmachung gestellt hatte. Nach Maßgabe dieses und keines anderen Gesetzesinhaltes und Gesetzeszweckes ist die unionsrechtliche Rechtfertigbarkeit der altersbezogenen Diskriminierung zu beurteilen. Dafür ist zunächst im Anschluss an das zuvor zum Risiko-Argument Ausgeführte zu konstatieren, dass die Altersbezogenheit dadurch illustriert wird, dass ein Beamter des Geburtsjahrganges 1949 seinen Nachkaufantrag auch noch dann rechtzeitig gestellt hatte, wenn er zum Einbringungszeitpunkt bereits 61 Jahre alt war. In Verbindung damit ist dem Risiko-Argument ein ganz fundamentales anderes charakteristisches menschliches Verhaltensmuster gegenüberzustellen. Es besteht (siehe oben) darin, dass es der menschlichen Natur entspricht, sich mit allen beliebigen Dingen erst (verstärkt) zu befassen, wenn sie zeitlich näher heranrücken – demgemäß auch damit, wann und unter welchen Bedingungen man vom aktiven Berufsleben in den Ruhestand wechseln wolle. Das habe ich nicht anders gehalten als die meisten anderen Beamten auch, mein Verhalten war absolut normaltypisch – zumindest unter dem Gesichtspunkt, dass ich den Nachkaufantrag nicht schon im Alter von weniger als 57 Jahren gestellt habe. Entsprechend dem zuvor Gesagten wäre mir die günstigere frühere Gesetzesregelung noch zu Gute gekommen, wenn ich bei demselben normaltypischen Verhalten einer Antragstellung im Alter von 61 Lebensjahren Geburtsjahrgang 1949 wäre. Es ist dabei weiters zu beachten, dass für jeden mit mir gleichaltrigen Beamten gegolten hat, dass er schon am 31.12.2010 wusste, dass für ihn mit einer schnellen Antragstellung nichts mehr zu retten war und er sich daher ebenso gut noch mehr Zeit lassen konnte. In diesem Sinne ist die altersbezogene Diskriminierung auch bereits in Bezug auf den Geburtsjahrgang 1953 gegeben. Entschloss sich ein Beamter dieses Geburtsjahrganges im Alter von 57 Jahren zur Nachkauf-Antragstellung, so war das rechtzeitig, für meinen Geburtsjahrgang bzw. mein konkretes Geburtsdatum hingegen bereits verspätet. Mein persönlicher Fall illustriert in mehrfacher Hinsicht das völlig inakzeptable vertrauensbrechende Vorgehen des Gesetzgebers. Ich habe bereits 2010 einen Nachkauf von Ruhegenussvordienstzeiten getätigt, und einen Betrag von € 998,96 für den Nachkauf von

drei Monaten bezahlt. Der diesbezügliche Bescheid datiert vom 9.12.2010, also gerade einmal 21 Tage vor Kundmachung der inkriminierten Novellierung, wobei sich ein weiteres Nachkauferfordernis von 24 Monaten zur Aufrechterhaltung des geplanten Pensionszeitpunktes erst aus der Gesetzesnovellierung 2012 ergab. Das oben dazu schon Ausgeführte ergänze ich hier dahingehend, dass ich dann in Erwägung gezogen habe, erst mit Vollendung meines 65. Lebensjahres in den Ruhestand zu wechseln, und nur weil sich meine familiäre Situation schwerwiegend geändert hat, habe ich sodann den Nachkauf getätigt. Am 10.1.2015 ist mein Vater gestorben und mir nach meinem Verständnis die moralische Verpflichtung erwachsen, mich um meine pflegebedürftige Mutter zu kümmern. Das war mit einer längeren Fortsetzung der Berufstätigkeit für mich gesundheitlich nicht längerfristig verkraftbar und aus diesem Grund habe ich den weiteren Nachkauf getätigt. Zusammengefasst ist somit eine abrupte Verschlechterung in zwei Schritten erfolgt, nämlich im oben dargestellten Sinne 2010 und 2012, die in ihrer Kombination für mich bedeuteten, dass ich nicht weniger als zwei Jahre zusätzlicher ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit benötigte, dafür aber einen exorbitant erhöhten Preis zahlen sollte. Zufolge des Zusammenhanges zwischen Geltungsbeginn und Kundmachungsdatum der bezughabenden Gesetzesnovellierungen hatte ich keinerlei Abwehrmöglichkeit. Das ist unter dem Aspekt zu sehen, dass mein Verhalten voll und ganz der allgemein typischen menschlichen Verhaltensweise entspricht, zu der es insbesondere gehört, dass sich ein Berufstätiger konkret mit seiner Pensionierung umso stärker auseinandersetzt, je näher deren möglicher Zeitpunkt rückt. Das hat überhaupt nichts mit jener berechnenden Verhaltensweise zu tun, die von der Gegenseite ins Treffen geführt wird und der angeblich entgegengewirkt werden sollte. Gerade in Bezug auf eine solche ist die Übergangsregelung nicht adäquat ausgeführt, weil ansonsten nach Pensionsnähe abgestuft hätte werden müssen. Seine nunmehrige Entscheidung hat der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen damit begründet, dass entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts eine „schlagartige Einführung“ bzw. drastische Erhöhung des Risikozuschlages in meinem Fall keine Unionsrechtswidrigkeit begründet, auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Abstufung. In Verbindung damit hat die Entscheidungsbegründung folgenden weiteren Wortlaut: „Wenn das Bundesverwaltungsgericht ferner damit argumentiert, dass die Mitbeteiligte den Antrag auf Nachkauf frühestens mit 1. Jänner 2013 habe stellen können, weil sie erst zu diesem Zeitpunkt die Anzahl an dann benötigten Monaten für ihre ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit habe kennen können, ist dem zunächst entgegen zu halten, dass die Mitbeteiligte zum Einen bereits lange vor diesem Termin (Ende 2010) Zeiten nachgekauft hat. Vor allem stellt dieses Argument aber auf die Erhöhung des erforderlichen Ausmaßes an ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit zur Inanspruchnahme der „Korridorpension“ ab. Die Änderung der Bedingungen zur Inanspruchnahme der „Korridorpension“ und die Ruhestandsversetzung der Mitbeteiligten waren jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens (siehe dazu VwGH 17.8.2015, Ro 2014/12/0072). Das Bundesverwaltungsgericht zeigt mit seiner Argumentation daher abermals nicht auf, inwiefern die Mitbeteiligte durch die Einführung des Risikozuschlages aufgrund ihres Alters- und gegenüber welcher (bevorzugten) Gruppe von Beamten – diskriminiert worden sein sollte.“ Von wesentlicher Bedeutung ist hierbei der Verweis auf das Erkenntnis vom 17.8.2015, Ro 2014/12/0072. Da es im RIS nicht auffindbar ist, lege ich beiliegend eine Kopie dieses Erkenntnisses vor. Es betrifft einen gleichgelagerten Fall und der wesentliche Teil der Entscheidungsbegründung hat folgenden Wortlaut (Hervorhebung hier hinzugefügt): „4. Ausführungen der Revision und Erwägungen: Der Revisionswerber macht geltend, dass er zunächst im Vertrauen auf die damals geltende Rechtslage, wonach er die Möglichkeit gehabt hätte im Alter von 62 Jahren in Pension zu gehen, soweit er zu diesem Zeitpunkt 37,5 Jahre an ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit aufweise, einen Nachkauf von Zeiten im Ausmaß von drei Jahren und einigen Monaten zu einem Preis von € 18.000 getätigt hätte. Diese Gesetzeslage sei im Nachhinein in einer Weise abgeändert worden, die für den Revisionswerber eine doppelte Verschlechterung mit sich gebracht habe. So sei nicht nur für das erforderliche Ausmaß an ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit erhöht worden, sondern es sei in Ansehung des zusätzlichen Zeitbedarfs eine enorme Verteuerung des pro Zeiteinheit anfallenden Nachkaufpreises erfolgt. Diese Verschlechterung sei gleichheitswidrig, weil zunächst ein Angebot gemacht worden sei und nach dessen Annahme zur Aufrechterhaltung des Angebotes eine enorme Nachzahlung verlangt werde. Es sei in diesem Zusammenhang sowohl der gleichheitsrechtliche Gesichtspunkt laut Richtlinie 2000/78/EG von Bedeutung wie auch der soziale Grundrechtsschutz entsprechend der einschlägigen Gemeinschaftscharta. Eine abrupte Verschlechterung der gegenständlichen Art sei nicht als sachbezogen zu qualifizieren, was insbesondere auch unter budgetären Gesichtspunkten gelte. Auch eine altersbezogene Diskriminierung sei damit gegeben. Von zwei Personen mit sonst völlig gleichen Voraussetzungen würde diejenige, die etwas jünger sei, nicht in einem den Zeitrelationen entsprechenden, sondern in einem weit überschießenden Maße benachteiligt. Der Verfassungsgerichtshof hat im oben zitierten Erkenntnis vom 27. September 2014 einen Eingriff in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte des Revisionswerbers verneint (Punkt III. 4.5. und 5.2. der Entscheidungsgründe des zitierten Erkenntnisses). Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf Basis der innerstaatlichen Rechtslage wird in der Revision nicht konkret behauptet. Soweit der Revisionswerber eine unmittelbare Diskriminierung darin erblickt, dass beginnend ab dem Geburtsjahrgang 1951 eine kurzfristig erfolgte Erhöhung des erforderlichen Ausmaßes an ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit zur Inanspruchnahme der „Korridorpension“ vorgenommen worden sei, ist auszuführen, dass die Ruhestandsversetzung des Revisionswerbers nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides war und sich die dazu erstatteten Revisionsausführungen nicht auf diesen Bescheid beziehen. Auf das Revisionsvorbringen zur behaupteten unmittelbaren Diskriminierung der durch den Gesetzgeber vorgenommenen Änderung der für eine Ruhestandsversetzung erforderlichen Voraussetzungen war daher nicht weiter einzugehen. Soweit der Revisionswerber darüber hinaus in der Änderung der für den Nachkauf von Ruhegenussvordienstzeiten geltenden Bedingungen eine unmittelbare Diskriminierung erblickt und er daraus eine Rechtswidrigkeit vor dem Hintergrund des Unionsrechtes ableitet, ist Folgendes auszuführen: Die unter Punkt 3. einzeln dargestellten Novellierungen des BDG 1979 und des PG 1965 führen angesichts der für den Nachkauf von Ruhegenussvordienstzeiten geltenden Bedingungen, insbesondere durch den in § 56 Abs. 3b PG 1965vorgesehene Risikozuschlag, eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung im Sinn des Art. 2 Abs. 2 lit. a der RL ein (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2013, Zl. 2010/12/0168, und die dort zitierte Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union).“ Das Höchstgericht hat somit in diesem Fall das Vorliegen einer altersbezogenen Diskriminierung ausdrücklich bejaht und diese ist auch in meinem Fall gegeben. Demgemäß wird meiner Beschwerde Folge zu geben sein. Ich stelle dazu auch noch ausdrücklich klar, dass auch ich mich nicht nur auf das unionsrechtliche Verbot der altersbezogenen Diskriminierung stütze, sondern ebenso auf den sozialen Grundrechtschutz sowie auf den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art 20 GRCh.“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin wurde am 15.04.1954 geboren.

Die Beschwerdeführerin stellte am 28.10.2010, modifiziert mit Schreiben vom 09.12.2010 den Antrag auf Anrechnung von 3 Monaten gegen Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages. Mit Bescheid des Stadtschulrates vom 09.12.2010 erfolgte die Anrechnung und ein Betrag von € 998,96 wurde vorgeschrieben.

Der mit Budgetbegleitgesetz hinzugefügte Risikozuschlag ist am 31.12.2010 in Kraft getreten. Die Beschwerdeführerin war zu diesem Zeitpunkt 56 Jahre alt.

Die Beschwerdeführerin stellte am 05.10.2015 den Antrag Studienzeiten nachträglich im Gesamtausmaß von 24 Monaten als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnet zu bekommen.

Mit Bescheid des Stadtschulrates für Wien vom 09.11.2015, GZ: XXXX wurden der Beschwerdeführerin, einer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehende Bundeslehrerin, über ihren Antrag vom 05.10.2015 Studienzeiten nachträglich im Gesamtausmaß von 24 Monaten als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnet und diese dafür zur Leistung eines besonderen Pensionsbeitrages in Höhe von € 59.540,83 verpflichtet.

In der folgenden Tabelle wird in Zeile 4 das Geburtsdatum der Beschwerdeführerin angegeben, gefolgt von dem Datum des Erreichens des 55. und 60. Geburtstages, dem Antragsdatum des fallgegenständlichen Nachkaufdatums, dem Datum an dem die Beschwerdeführerin den 65. Geburtstag erreicht und abschließend die Höhe des Risikozuschlags.

In den Zellen 1 bis 3 werden frühere Geburtsjahrgänge dargestellt, von der Zeile 4 startend jeweils um ein Jahr reduziert. In der Zelle 5 wird ein späterer Geburtsjahrgang dargestellt, von der Zeile 4 startend um ein Jahr erhöht. Das Antragsdatum wurde immer mit dem 05.10.2020 festgelegt.

Zeile

Geb.datum

55.

60.

Antrag

65.

Zuschlag

1

XXXX .1951

XXXX .2006

XXXX .2011

05.10.2015

XXXX .2016

134%

2

XXXX .1952

XXXX .2007

XXXX .2012

05.10.2015

XXXX .2017

134%

3

XXXX .1953

XXXX .2008

XXXX .2013

05.10.2015

XXXX .2018

134%

4

XXXX .1954

XXXX .2009

XXXX 2014

05.10.2015

XXXX .2019

134%

5

XXXX .1955

XXXX .2010

XXXX .2015

05.10.2015

XXXX 2021

0%

Weiters ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Falle einer Antragstellung vor dem 15.04.2014 einen Zuschlag von 122% zu zahlen gehabt hätte.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Geburtsdatum der Beschwerdeführerin und den beiden Nachkaufbescheiden ergeben sich aus den Verwaltungsakten und wurden von den Verfahrensparteien nicht bestritten.

Die Tabelle wurde auf Basis der geltenden Rechtslage erstellt. Bei Zeile 4 ergeben sich das Geburtsdatum, das Antragsdatum und der Zuschlag aus dem Bescheid und den anwendbaren Gesetzen, Spalten 55., 60. und 65. Geburtstag aus dem entsprechenden Rechenvorgang. Bei den Zeilen 3-1 wurde jeweils das Geburtsdatum ein Jahr früher angesetzt, das Antragsdatum gleichbelassen. Es ergibt sich aufgrund des gleichen Antragsdatums die gleiche Zuschlagshöhe. Bei Zeile 5 wurde das Geburtsdatum ein Jahr später angesetzt. Es ergibt sich aufgrund des gleichen Antragsdatums eine Zuschlagshöhe von 0%. Frühere Geburtsdaten vor dem Jahr 1950 ergeben als Vergleich keinen Sinn, da diese dann den Antrag zwangsläufig an einem anderen Datum stellen hätten müssen, da der 65. Geburtstag vor dem 05.10.2015 erreicht würde. Geburtsdaten nach dem Jahr 1955 verlaufen von der Zuschlagshöhe ebenso mit 0%, weshalb das Auslangen mit der Darstellung der Zeile 5 gefunden wird.

Die Feststellung zum niedrigeren Zuschlag im Falle einer Antragstellung (ab 31.12.2010) jedenfalls vor dem 15.04.2014 ergibt sich aufgrund der Tabelle und der gesetzlichen Normierung. Dass der Risikozuschlag bei früherer Handlungsweise nicht geringer gewesen wäre, wie in der Eingabe datierend auf 26.03.2020 vorgebracht, entspricht daher nicht den Tatsachen.

Die Beschwerdeführerin begehrt die Feststellung folgender zwei Tabellen, wobei die Daten der Beschwerdeführerin jeweils in Zeile 2 wiedergegeben werden:

Zeile

Geb.datum

55.

60.

Antrag

65.

Zuschlag

1

XXXX 1949

XXXX .2004

XXXX .2009

05.10.2010

XXXX 2014

0%

2

XXXX .1954

XXXX .2009

XXXX 2014

05.10.2015

XXXX .2019

134%

Zeile

Geb.datum

55.

60.

Antrag

65.

Zuschlag

1

XXXX .1953

XXXX .2008

XXXX .2013

05.10.2010

XXXX .2018

0%

2

XXXX 1954

XXXX .2009

XXXX .2014

05.10.2011

XXXX .2019

122%

Die Feststellung der ersten Tabelle begehrte sie, da es ein fundamentales menschliches Verhaltensmuster sei, sich mit allen beliebigen Dingen erst (verstärkt) zu befassen, wenn sie zeitlich näher heranrücken. Daher sei es normaltypisch, den Nachkaufantrag nicht schon im Alter von weniger als 57 Jahren zu stellen. Daher wäre die günstigere frühere Regelung beim selben Verhalten einer Antragstellung mit 61 zu tragen gekommen, wenn die Beschwerdeführerin Geburtsjahrgang 1949 wäre.

Die Feststellung der zweiten Tabelle begehrte sie, da die Altersdiskriminierung bereits in Bezug auf den Geburtsjahrgang 1953 gegeben sei, in jenem Falle, dass der Beamte seinen Antrag im Alter von 57 Jahren stellte und noch unter die günstigere frühere Regelung fiel, während die Beschwerdeführerin bei fiktiver Antragstellung im Alter von 57 bereits den Zuschlag zahlen hätte müssen.

Beide von der Beschwerdeführerin begehrte Tabellen versuchen ungleiche Sachverhalte zu vergleichen und sind aus diesem Grunde für eine Sachverhaltsfeststellung untauglich. In der begehrten Tabelle 1 wird in Zeile 1 das Antragsdatum willkürlich abgeändert, während bei der begehrten Tabelle 2 sowohl das Antragsdatum in Zeile 2 auf ein fiktives Datum gesetzt wird –dieses weicht somit vom tatsächlichen Antragsdatum der Beschwerdeführerin ab –, als auch das Antragsdatum in Zeile 1 willkürlich abgeändert wird. Letztere Abänderung muss auch deshalb schon zwingend erfolgen, da Geburtsjahrgänge 1950 und früher den Antrag zwangsläufig an einem anderen Datum stellen hätten müssen, da der 65. Geburtstag vor dem 05.10.2015 erreicht wurde. Da sich die Ergebnisse bei der Vorschreibung eines Risikozuschlags im Endeffekt durch die Veränderungen der Antragsdaten ändern, argumentiert die Beschwerdeführerin jedoch nicht in Richtung einer Altersdiskriminierung, sondern in Richtung einer Antragsdatendiskriminierung. Da das Antragsdatum für den Nachkauf jedoch nicht durch irgendwelche Altersgrenzen beschränkt ist und der Antrag somit jeden Tag gestellt werden konnte, ist eine Feststellung der begehrten Tabellen nicht zweckmäßig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch einen Senat vorgesehen ist. Da die maßgebenden Rechtsvorschriften des BDG 1979 und des PG 1965 keine Senatszuständigkeit vorsehen, hat die gegenständliche Entscheidung mittels Einzelrichter zu erfolgen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Im gegenständlichen Fall gelangen folgende Rechtsvorschriften zur Anwendung:

Die nach ihrem Art. 20 am 2. Dezember 2000 in Kraft getretene Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden kurz: RL) sieht auszugsweise vor:

Die Erwägungsgründe 6, 8, 9, 11, 14 und 25 der RL lauten auszugsweise:

"(6) In der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer wird anerkannt, wie wichtig die Bekämpfung jeder Art von Diskriminierung und geeignete Maßnahmen zur sozialen und wirtschaftlichen Eingliederung älterer Menschen und von Menschen mit Behinderung sind. […]

(8) In den vom Europäischen Rat auf seiner Tagung am 10. und 11. Dezember 1999 in Helsinki vereinbarten beschäftigungspolitischen Leitlinien für 2000 wird die Notwendigkeit unterstrichen, einen Arbeitsmarkt zu schaffen, der die soziale Eingliederung fördert, indem ein ganzes Bündel aufeinander abgestimmter Maßnahmen getroffen wird, die darauf abstellen, die Diskriminierung von benachteiligten Gruppen, wie den Menschen mit Behinderung, zu bekämpfen.. Ferner wird betont, dass der Unterstützung älterer Arbeitnehmer mit dem Ziel der Erhöhung ihres Anteils an der Erwerbsbevölkerung besondere Aufmerksamkeit gebührt.

(9) Beschäftigung und Beruf sind Bereiche, die für die Gewährleistung gleicher Chancen Für alle und für eine volle Teilhabe der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben sowie für die individuelle Entfaltung von entscheidender Bedeutung sind. […]

(11) Diskriminierungen wegen ... des Alters ... können die Verwirklichung der im EG-Vertrag festgelegten Ziele unterminieren, insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz, die Hebung des Lebensstandards und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt, die Solidarität sowie die Freizügigkeit. […]

(14) Diese Richtlinie berührt nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand. […]

(25) Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters stellt ein wesentliches Element zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien und zur Förderung der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung dar. Ungleichbehandlungen wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach der Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist."

Der mit "Zweck" überschriebene Art. 1 der RL lautet:

"Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten."

Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a der RL sieht vor:

"(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet 'Gleichbehandlungsgrundsatz', dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.

(2) Im Sinne des Absatzes 1

a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfahrt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde."

Art. 3 ("Geltungsbereich") der RL bestimmt in Abs. 1 lit. c:

"Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie gar alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf ...

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts; ..."

Der mit "Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters" überschriebene Art. 6 Abs. 1 der RL lautet:

"Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand."

Zum besonderen Pensionsbeitrag:

Gemäß § 56 PG 1965 haben Beamte generell einen besonderen Pensionsbeitrag zu leisten, soweit der Bund für ruhegenussfähige Vordienstzeiten keinen Überweisungsbetrag erhält. […]

Mit Inkrafttreten des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I 111/2010, am 31. Dezember 2010 wurden die zuvor in den §§ 236b Abs. 7 BDG 1979 und 104 Abs. 1 PG 1965 geregelten Nachkaufmöglichkeiten von ausgeschlossenen Zeiten nunmehr in § 53 Abs. 2a PG 1965 zusammengefasst.

Gleichzeitig wurden die Abs. 3a und 3b des § 56 PG 1965 mit Wirkung ab 31. Dezember 2010 neu gefasst, wobei § 56 Abs. 3b leg.cit. die Höhe des besonderen Pensionsbeitrages für die nachträgliche Anrechnung von Schul- und Studienzeiten regelt: Die Höhe des besonderen Pensionsbeitrages beträgt nunmehr für jeden vollen Monat der angerechneten Zeiten jenen Prozentsatz der Bemessungsgrundlage, der sich aus § 22 Abs. 2 GehG 1956 in der zur Zeit des ersten vollen Monats der Dienstleistung geltenden Fassung ergibt, und für jeden restlichen Tag ein Dreißigstel davon (§ 56 Abs. 3a PG 1965). Beamte können die Anrechnung dieser Zeiten auch ausschließen (vgl. § 54 Abs. 3 PG 1965) bzw. – sofern sie noch nicht in den Ruhestand versetzt wurden – gemäß § 53 Abs. 2a PG 1965 beantragen, Ruhegenussvordienstzeiten, deren Anrechnung sie zunächst ausgeschlossen haben, nachträglich anzurechnen. Gemäß § 56 Abs. 3b leg.cit. beträgt der besondere Pensionsbeitrag diesfalls für die Anrechnung von Zeiten iSd § 53 Abs. 2 lit. h und i PG 1965 22,8 % der am Tag der Beantragung geltenden monatlichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage und für jeden restlichen Tag ein Dreißigstel davon. Dieser Betrag erhöht sich für vor dem 1. Jänner 1955 geborene Beamte, die den Antrag auf Nachkauf nach dem vollendeten 55. bis zum 60. Lebensjahr stellen, um 122 % bzw. bei jenen, die den Antrag nach dem vollendeten 60. Lebensjahr stellen, um 134 % ("Risikozuschlag"). Mit § 236e Abs. 1 BDG 1979 wurde dazu eine entsprechende Übergangsbestimmung für vor dem 1. Jänner 1955 geborene Beamte geschaffen. Für diese Personengruppe richtete sich die Höhe des für den Nachkauf zu entrichtenden besonde