TE Bvwg Erkenntnis 2020/12/7 I406 2228470-1

I406 2228470-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard KNITEL als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER und Emanuel STRAKA als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Mag. Fatma ISLEKOGLU, Landstraße 13, 6971 Hard, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 07.10.2019, GZ: XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 24.01.2020, ABB-Nr. XXXX betreffend „Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG“, zu Recht erkannt:

A)

I.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

II.

Der Antrag auf Ersatz der Kosten wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1.        XXXX (im Folgenden als Beschwerdeführer bezeichnet) stellte mit dem an das Arbeitsmarktservice XXXX , Regionale Geschäftsstelle (in der Folge als belangte Behörde oder AMS bezeichnet), gerichteten Anbringen vom 10.09.2019 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als XXXX für den potenziellen Dienstnehmer XXXX , Staatsangehörigkeit Pakistan (in der Folge als Dienstnehmer bezeichnet).

2.       Mit Parteiengehör vom 17.09.2019 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer auf, binnen 14 Tagen weitere Unterlagen und zusätzliche Angaben zu seinem Antrag zu übermitteln.

Des weiteren informierte sie ihn nach Verweis auf die gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen, dass der Dienstnehmer laut Hauptverband der Sozialversicherungsträger von 05.12.2018 bis 22.01.2019 und von 23.01.2019 bis 21.03.2019 bei einem anderen Dienstgeber sowie von 22.03.2019 bis 26.06.2019 beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen sei, ohne über ein gültiges Arbeitsdokument zu verfügen.

Zudem sei noch ein weiterer Arbeitnehmer innerhalb der letzten zwölf Monate ohne gültiges Arbeitsdokument im Unternehmen des Beschwerdeführers beschäftigt gewesen.

3.       In seiner Stellungnahme vom 03.10.2019 führte der Beschwerdeführer aus, den Betrieb samt Mitarbeitern am 22.03.2019 übernommen zu haben.

Er sei davon ausgegangen, dass alle Mitarbeiter über eine gültige Arbeitserlaubnis und einen Aufenthaltstitel verfügen würden.

Erst im Zuge einer Finanzkontrolle am 25.06.2019 habe sich gegenteiliges herausgestellt. Die Verantwortung dafür trage der ehemalige Mitarbeiter M.K., den der Beschwerdeführer als Leiter eingestellt habe. Aufgrund des Vertrauensbruches habe er sich von diesem Mitarbeiter sofort getrennt. Der Dienstnehmer sei ein treuer und guter Mitarbeiter und der Beschwerdeführer bitte darum, die Arbeitserlaubnis zu erteilen. Beabsichtigt sei eine Einstellung in Vollzeit, die Einstufung werde nach der Lohntabelle festgesetzt.

4.       Mit angefochtenem Bescheid vom 07.10.2019 wies die belangte Behörde den gegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom 10.09.2019 gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 AuslBG ab.

Begründend führte sie aus, es seien einerseits keine Lohnangaben gemacht worden, andererseits hätten innerhalb der letzten zwölf Monate sowohl der Dienstnehmer durch seine Beschäftigung ohne entsprechende Bewilligung als auch der Dienstgeber aufgrund der unbewilligten Beschäftigung zweier ausländischer Arbeitskräfte gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verstoßen.

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung lägen daher nicht vor.

5.       Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben seiner Rechtsvertretung vom 18.11.2019 rechtzeitig und zulässig Beschwerde in vollem Umfang.

Der Beschwerdeführer habe den Betrieb samt den dort beschäftigten Mitarbeitern am 22.03.2019 übernommen.

Der Dienstnehmer gehöre dem übernommenen Mitarbeiterstamm an. Der Beschwerdeführer sei davon ausgegangen, dass alle Mitarbeiter über gültige Arbeitsdokumente verfügen würden. Er sei seiner Nachprüfungspflicht nachgekommen, indem er sich beim vorherigen Besitzer des Geschäftslokals sowie dessen Steuerberater dahingehend erkundigt habe.

Er habe einen Geschäftsführer für das Geschäftslokal bestellt und diesem sämtliche Rechte und Pflichten bezüglich der ordnungsgemäßen Geschäftsführung des Betriebes abgetreten, sodass dieser Hauptverantwortlicher für die Betriebsführung gewesen sei. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, diesbezüglich Nachforschungen vorzunehmen, sei dieser Verpflichtung jedoch nicht nachgekommen.

Zudem habe der Beschwerdeführer entgegen den Feststellungen des AMS Lohnangaben gemacht, indem er einen Dienstzettel mit dem vereinbarten Bruttolohn vorgelegt habe.

6.       Mit Beschwerdevorentscheidung vom 24.01.2020, ABB-Nr. XXXX , wies die belangte Behörde die Beschwerde ab.

Begründend wurde ausgeführt, dass sowohl der Tatbestand des § 4 Abs. 1 Z 3 AuslBG (wiederholte Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung durch den beantragenden Ausländer während der letzten zwölf Monate) als auch jener des § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG (wiederholte Beschäftigung von Ausländern ohne Beschäftigungsbewilligung durch den antragstellenden Dienstgeber während der letzten zwölf Monate) erfüllt sei.

Zudem wäre aufgrund des fehlenden Aufenthaltstitels des Dienstnehmers der Antrag gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG ohnehin jedenfalls abzulehnen gewesen.

7.       Daraufhin stellte der Beschwerdeführer am 09.02.2020 einen Vorlageantrag.

8.       Mit Schreiben vom 11.02.2020 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer stellte am 10.09.2019 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 AuslBG für die Beschäftigung des Dienstnehmers mit pakistanischer Staatsangehörigkeit.

Der Beschwerdeführer beschäftigte im Beobachtungszeitraum der vorangegangenen zwölf Monate wiederholt Ausländer, für die keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung vorlag, und zwar den türkischen Staatsangehörigen M.K. von 22.03.2019 bis 25.06.2019 sowie den Dienstnehmer von 22.03.2019 bis 26.06.2019.

Dieser Umstand wurde im Zuge einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 25.06.2019 bekannt.

Der Dienstnehmer war bereits zuvor laut Hauptverband der Sozialversicherungsträger von 02.06.2016 bis 28.05.2017, von 22.08.2017 bis 30.06.2018, von 05.12.2018 bis 22.01.2019, sowie von 23.01.2019 bis 21.03.2019 bei zwei anderen Dienstgebern (der XXXX GmbH und der XXXX GmbH) beschäftigt, ohne über die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zu verfügen.

2. Beweiswürdigung:

Die angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts.

Die wiederholte Beschäftigung von Ausländern ohne die dafür erforderliche arbeitsmarktbehördliche Bewilligung wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zu I.

3.1.    Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen lauten:

§ 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz, AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2019, lautet (auszugsweise):

„Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1.         der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2.         die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3.         keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4.         die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5.         der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6.         die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7.         der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8.         die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,
9.         der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a)         einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b)         die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,
10.         der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und
11.         der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

3.2.    Daraus folgt für die eingebrachte Beschwerde:

Den Feststellungen folgend stellte der Beschwerdeführer den gegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung am 10.09.2019.

Während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung hatte er wiederholt Ausländer beschäftigt, für die keine arbeitsmarkbehördliche Bewilligung vorlag.

Gleichzeitig ging auch der Dienstnehmer im zwölfmonatigen Zeitraum vor der Antragsstellung einer unselbständigen Tätigkeit bei verschiedenen Dienstnehmern nach, ohne über die entsprechende Bewilligung zu verfügen.

Dadurch sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 3 AuslBG (wiederholte Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung durch den beantragenden Ausländer während der letzten zwölf Monate) sowie des § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG (wiederholte Beschäftigung von Ausländern ohne Beschäftigungsbewilligung durch den antragstellenden Dienstgeber während der letzten zwölf Monate) erfüllt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Z. 5 AuslBG für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung dann gegeben, wenn der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung - trotz Ablehnung eines Antrages oder ohne einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht zu haben - wiederholt Ausländer beschäftigt hat (vgl. VwGH 06.09.1993, 93/09/0119, zu gleichlautenden Vorgängerbestimmung des § 4 Abs. 3 Z. 12 AuslBG).

Demnach kommt es - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht auf das Verschulden des Arbeitgebers an.

Das Beschwerdevorbringen, man sei aufgrund der Angaben des vorherigen Besitzers des Geschäftslokals, des Steuerberaters sowie des angeblich als Geschäftsführer für das Geschäftslokal bestellten Mitarbeiters M.K. davon ausgegangen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Beschäftigung der mit dem Betrieb übernommen Arbeitnehmer vorgelegen seien, geht daher ins Leere.

Im Übrigen ist auf folgende ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen:

Nur im Falle der Erteilung einer auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), können im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt der Beschwerdeführer - wie hier - die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann der Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass sie von einem Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen ist (vgl. VwGH 30.05.2011, 2008/09/0145).

Damit wurden die in § 4 Abs. 1 Z. 3 und 5 AuslBG angeführten Versagungsgründe verwirklicht, weswegen die Abweisung des Antrags durch das AMS zu Recht erfolgte.

Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu II.
Der Antrag auf Ersatz der Kosten war mangels gesetzlicher Grundlage zurückzuweisen.

3.3.    Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

In seinen Entscheidungen vom 10.05.2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 03.05.2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen.

Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder „hoch-technische Fragen“ („exclusively legal or highly technical questions“) betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend „ziemlich technische Angelegenheiten“ („rather technical nature of disputes“) auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13.03.2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19.12.2013, 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

Im vorliegenden Fall ist der entscheidungswesentliche Sachverhalt im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt.

In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.