TE Vwgh Erkenntnis 2009/1/29 2007/09/0033

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des T M in W, vertreten Dr. Wolfgang C.M. Burger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Grillparzerstraße 5/8, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 2. Oktober 2006, Zl. 3/08114/259 6888, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von € 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. 1. Mit Eingabe vom 23. August 2006 beantragte das Taxiunternehmen M. H. die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen Bangladeschs, für die Tätigkeit als Taxilenker bei einer monatlichen Entlohnung von brutto € 1.000,--.

I. 2. Mit Bescheid vom 25. August 2006 wies die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien diesen Antrag im Wesentlichen mit dem Hinweis auf § 4 Abs. 6 AuslBG ab, weil das Ermittlungsverfahren nicht ergeben hätte, dass eine der Voraussetzungen der Ziffern 2 bis 6 dieser Gesetzesstelle vorlägen.

I. 3. Gegen diesen Bescheid erhob (ausschließlich) der Beschwerdeführer Berufung.

I. 4. Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen, gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid wurde dieser Berufung keine Folge gegeben. Die belangte Behörde begründete die Abweisung des Antrages im Wesentlichen damit, dass die Schutzbestimmung des § 3 Abs. 7 AuslBG auf den Beschwerdeführer nicht anzuwenden sei, "da diese nur auf Personen zutrifft, auf die zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme nicht anzuwenden war". Er habe auch nie einen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 1 Abs. 2 AuslBG geltend gemacht, was sich auch aus der dem Beschwerdeführer vom 24. April 2004 bis 23. April 2006 erteilten Arbeitserlaubnis ergebe. Die in der Berufung vertretene Ansicht, der Beschwerdeführer sei auf die Landeshöchstzahl nicht anzurechnen, weil er bereits erlaubt in einem unselbständigen Beschäftigungsverhältnis gestanden sei, sei nicht zutreffend. Im Verfahren auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sei generell zu prüfen, ob die für das Bundesland Wien festgesetzte Landeshöchstzahl überschritten sei, und bei Zutreffen dieses Faktums im Ermittlungsverfahren zu erheben, ob ein "Erfordernis" gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG vorliege. Ob ein ausländischer Staatsangehöriger allenfalls bereits der Anrechnung auf die Landeshöchstzahl unterliege, könne nach den Bestimmungen des AuslBG keinen anderen Beurteilungsmaßstab begründen und somit keine Berücksichtigung finden. Zudem sei der Beschwerdeführer derzeit mangels einer ihm erteilten Arbeitsberechtigung nicht auf die Landeshöchstzahl anzurechnen. Der am 20. April 2006 gestellte Antrag auf Verlängerung der bis 23. April 2006 erteilten Arbeitserlaubnis sei mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 24. April 2006 zur Ablehnung gelangt, der dagegen erhobenen Berufung sei mit Bescheid vom 19. Mai 2006 keine Folge gegeben worden. Dieser Bescheid sei in Rechtskraft erwachsen. Daher sei die derzeitige Beschäftigung des Beschwerdeführers illegal. Art. 26 der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. April 2004, welche in der Berufung zitiert worden sei und den geregelten Zugang zum Arbeitsmarkt regle, betreffe ausschließlich Personen, denen die Flüchtlingseigenschaft oder ein subsidiärer Schutzstatus in einem Mitgliedstaat zuerkannt worden sei. Mit dem dem Beschwerdeführer gemäß § 19 Asylgesetz (nunmehr: § 51 Asylgesetz) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens eingeräumten vorübergehenden Aufenthaltsrecht sei ihm weder die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden noch komme ihm der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zu. Bei Überziehung der Landeshöchstzahl sei das Vorliegen eines der Erfordernisse des § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 6 AuslBG für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung unabdingbar. Die Landeshöchstzahl sei um 19,3 % überschritten gewesen. Der Beschwerdeführer weise unabhängig von seiner Aufenthaltsdauer und den Beschäftigungsverhältnissen auf Grund des ihm gemäß § 19 Asylgesetz (nunmehr: § 51 Asylgesetz) befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens erteilten Aufenthaltsrechtes keine fortgeschrittene Integration im Bundesgebiet auf. Um eine Aufenthaltsverfestigung zu erlangen, müsse der ausländische Staatsangehörige mittels Niederlassungsbewilligung aufenthaltsberechtigt sein, die infolge einen dauerhaften Verbleib im Bundesgebiet ermögliche. Die Bedingung des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG sei somit nicht erfüllt. Hinsichtlich der in den Ziffern 3 bis 6 der genannten Gesetzesstelle angeführten Kriterien hätte das Ermittlungsverfahren nichts ergeben.

II. 1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, welche die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

II. 2. Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

III. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

III. 1. Gemäß § 4 Abs. 6 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, dürfen nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß § 13 weitere Beschäftigungsbewilligungen nur dann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 vorliegen und

1. der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet oder

2. die Beschäftigung des Ausländers im Hinblick auf seine fortgeschrittene Integration geboten erscheint oder

3. die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß § 5 ausgeübt werden soll oder

4. der Ausländer die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 erfüllt oder

4a. der Ausländer Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers ist oder

5. die Beschäftigung auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung ausgeübt werden soll oder

6. der Ausländer einer Personengruppe angehört, die auch nach Überziehung der Bundeshöchstzahl zu einer Beschäftigung zugelassen werden darf (§ 12a Abs. 2).

III. 2. Dass die Voraussetzungen des "erschwerten" Verfahrens nach § 4 Abs. 6 AuslBG vorliegen, wird in der Beschwerde nicht mehr in Abrede gestellt. Auch dass einer der Fälle der Z. 3 bis 6 dieser Bestimmung im Beschwerdefall vorliege, hat der Beschwerdeführer weder vorgebracht noch ergibt sich dies aus den Verwaltungsakten.

III. 3. 1. 1. Der Beschwerdeführer macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes aber geltend, die belangte Behörde habe das Vorliegen einer fortgeschrittenen Integration im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG lediglich mit dem lapidaren Hinweis auf das bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens befristete Aufenthaltsrecht begründet. Unrichtig sei in diesem Zusammenhang die offensichtlich von der belangten Behörde vertretene Ansicht, der Fremde müsse, um das Kriterium des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG zu erfüllen, über eine "aufenthaltsverfestigte" Niederlassungsbewilligung verfügen. Das Vorliegen eines Aufenthaltstitels nach dem NAG sei kein Tatbestandsmerkmal dieser Bestimmung, was schon aus dem Umstand hervorginge, dass das NAG in besagter Bestimmung eben gerade nicht angeführt sei, während beispielsweise in § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG expressis verbis auf die Bestimmungen des NAG verwiesen werde. Das Tatbestandsmerkmal der fortgeschrittenen Integration sei vielmehr ohne Bezug auf die Bestimmungen des NAG zu beurteilen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bereits seit mehr als sechs Jahren in Österreich lebe und mehrere Jahre auf dem österreichischen Arbeitsmarkt tätig gewesen sei. Außerdem spreche er gut deutsch. Die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Taxichauffeur hätte daher erfolgen müssen, weil diese Beschäftigung jedenfalls im Hinblick auf eine fortgeschrittene Integration geboten gewesen wäre.

III. 3. 1. 2. Darüber hinaus verkenne die belangte Behörde, dass dem Beschwerdeführer die Beschäftigungsbewilligung bereits auf Grund des Art. 26 EG Aufnahmerichtlinie hätte erteilt werden müssen.

III. 3. 1. 3. Rechtswidrig sei der angefochtene Bescheid auch deswegen, weil ihm nicht entnommen werden könne, ob der Regionalbeirat bzw. das Landesdirektorium angehört worden seien. Der Umstand, dass der Antrag der Behörde erster Instanz bereits zwei Tage nach Antragseinbringung abgelehnt worden sei und sich im Akt keinerlei Dokumentation einer Entscheidung des Regionalbeirats finde, bestünden jedenfalls Zweifel, ob eine ordnungsgemäße Anhörung dieses Gremiums stattgefunden habe.

III. 3. 2. 1. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe den entscheidungsnotwendigen Sachverhalt ungenügend ermittelt. Insbesondere die Feststellung der Überschreitung der Landeshöchstzahl sei eine Sachverhaltsfeststellung, die einem Parteiengehör zu unterziehen gewesen wäre. Die belangte Behörde hätte also den Beschwerdeführer vor Erlassung des angefochtenen Bescheides davon in Kenntnis setzen müssen, dass die Landeshöchstzahl für das Kalenderjahr 2006 überschritten sei, weil er selbst nicht in der Lage sei, dies zu erkennen. Die Feststellung der Überschreitung der Landeshöchstzahl finde sich erstmals in der Begründung des angefochtenen Bescheides, weshalb der Beschwerdeführer während des Verfahrens auf diesen Umstand nicht habe eingehen können.

III. 3. 2. 2. Zur Frage der fortgeschrittenen Integration habe sich die belangte Behörde rechtswidrig nur mit der Feststellung begnügt, dass er wegen seines vorläufigen Aufenthaltsrechtes als Asylwerber nicht fortgeschritten integriert sein könne. Sie habe keinerlei Ermittlungen hinsichtlich der tatsächlichen Integration unternommen. Hätte sie diesbezügliche Ermittlungen angestrengt, hätte sie zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Beschwerdeführer sehr wohl in fortgeschrittenem Maße integriert sei, sodass die beantragte Beschäftigungsbewilligung hätte erteilt werden müssen.

IV. 1. Die in der Beschwerde ausgesprochene Vermutung, die im Gesetz vorgesehenen Gremien seien vor jeweiliger Beschlussfassung nicht mit der Angelegenheit befasst worden, ist unrichtig, da sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt, dass sowohl der Regionalbeirat im erstinstanzlichen Verfahren, als auch das Landesdirektorium im Berufungsverfahren angehört wurden. In Zeiten der elektronischen Kommunikation ist auch die kurze Zeitspanne zwischen Antragstellung und Bescheiderlassungkein Indiz für ein Unterbleiben der vorgesehenen Anhörungen.

IV. 2. Auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer zur Tatsache der Überschreitung der Landeshöchstzahl kein Parteiengehör eingeräumt wurde, kann nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen. Zum einen wurde diese Tatsache bereits im erstinstanzlichen Bescheid ziffernmäßig dargelegt, so dass es dem Beschwerdeführer möglich gewesen wäre, die Unrichtigkeit dieser Annahme in seiner Berufung geltend zu machen. Verfahrensfehler im erstinstanzlichen Verfahren sind im Berufungsverfahren sanierbar bzw. durch die Zustellung des letztinstanzlichen Bescheides saniert (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 11. November 1998, Zl. 97/04/0242, mwN). Zum anderen führt nach der ständigen hg. Rechtsprechung (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 27. Dezember 2007, Zl. 2002/03/0055) eine behauptete Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, wenn die Behörde bei Vermeidung dieses Mangels zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, was der Beschwerdeführer durch konkretes tatsächliches Vorbringen aufzuzeigen hat. Eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides kann aber dann nicht Platz greifen, wenn sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt hat, einen Verfahrensmangel aufzuzeigen, ohne konkret darzulegen, was er vorgebracht hätte, wenn der behauptete Verfahrensmangel nicht vorgelegen wäre. Ein solches konkretes Vorbringen wird vom Beschwerdeführer nicht erstattet, die Relevanz der behaupteten Verletzung des Parteiengehörs in Bezug auf die Überschreitung der Landeshöchstzahl ist somit nicht erkennbar.

IV. 3. Zur Frage der in § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG angesprochenen "fortgeschrittenen Integration" hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt Stellung genommen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. April 2005, Zl. 2003/09/0127, vom 21. September 2005, Zl. 2004/09/0117, vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0100, vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0136, sowie vom 8. August 2008, Zl. 2006/09/0129,). Auch in seinem jüngsten Erkenntnis vom 18. September 2008, Zl. 2006/09/0176, setzte er sich mit den Voraussetzungen, unter denen von einer "fortgeschrittenen Integration" gesprochen werden könnte, ausführlich auseinander, so dass es genügt, gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf dieses Erkenntnis zu verweisen. Da der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren zur Frage des Vorliegens einer "fortgeschrittenen Integration" keinerlei konkretes Vorbringen erstattet hat, waren auch die Behörden nicht gehalten, von Amts wegen zu ermitteln. Denn es trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - dann eine besondere Mitwirkungspflicht, wenn es sich bei den zur umfassenden rechtlichen Beurteilung erforderlichen Umständen um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne Weiteres zur Kenntnis gelangen, wie dies bei Fragen der Gestaltung des Familienlebens und des Freundeskreises, der sprachlichen Kenntnisse und der gesellschaftlichen Kontakte der Fall ist. Es ist daher in diesen Fällen hauptsächlich Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten. Der Beschwerdeführer hat aber derlei konkrete Umstände im Verwaltungsverfahren gar nicht behauptet, sodass der Behörde auch hierin ein Ermittlungsfehler nicht vorgeworfen werden kann.

IV. 4. Der Beschwerde kommt aber auch insoweit keine Berechtigung zu, als sich der Beschwerdeführer auf Art. 26 der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Statusrichtlinie) bezieht, wonach der Zugang der Personen, denen die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden ist, zur Beschäftigung geregelt wird.

Der Behörde erster Instanz lag der nach dem § 19 Asylgesetz ausgestellte Flüchtlingsausweis des Beschwerdeführers vor, aus dem sich ergibt, dass dieser zumindest im Zeitpunkt der Antragstellung Asylwerber war. Dass das Asylverfahren des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits im Sinne einer Zuerkennung des Flüchtlingsstatus abgeschlossen gewesen wäre, ergibt sich weder aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers noch aus den vorgelegten Akten. Vielmehr ging die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid noch davon aus, dass ihm mit dem gemäß § 19 Asylgesetz (nunmehr: § 51 Asylgesetz) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens eingeräumten vorübergehenden Aufenthaltsrecht "weder die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt" worden sei noch ihm "der Status eines subsidiär Schutzberechtigten" zukomme. Diese Argumentation trifft im Ergebnis zu, weil sich der in der Beschwerde zitierte Artikel 26 der Statusrichtlinie nur das Recht von Personen auf Aufnahme einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nach den Vorschriften, die für den betreffenden Beruf oder für die öffentliche Verwaltung allgemein gelten, regelt, denen die Flüchtlingseigenschaft (Abs. 1) oder der subsidiäre Schutzstatus (Abs. 3) zuerkannt worden ist. Dies war aber im konkreten Fall nach der Aktenlage (noch) nicht gegeben.

Auch aus Artikel 11 der Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylwerbern in den Mitgliedstaaten, wonach die Mitgliedstaaten einen mit der Einreichung des Asylantrags beginnenden Zeitraum festlegen, in dem der Asylbewerber keinen Zugang zum Arbeitsmarkt hat (Abs. 1) und dann, wenn ein Jahr nach Einreichung des Asylantrags keine Entscheidung in erster Instanz ergangen und diese Verzögerung nicht durch Verschulden des Antragstellers bedingt ist, beschließen, unter welchen Voraussetzungen dem Asylbewerber Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt wird (Abs. 2), lässt sich für den Beschwerdeführer im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ableiten, weil Art. 11 Abs. 4 dieser Richtlinie es den Mitgliedstaaten erlaubt, wie im AuslBG vorgesehen Drittstaatsangehörigen mit rechtmäßiger Aufenthaltserlaubnis hinsichtlich der Zulassung zum Arbeitsmark den Vorrang gegenüber Asylwerbern einzuräumen..

Gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005 dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder über den Status eines subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 AsylG 2005 verfügt oder einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen wurde, und das Verfahren nicht eingestellt wurde (§ 24 AsylG 2005) oder auf Grund einer Verordnung gemäß § 76 NAG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt. Diese Regelung stellt daher den Asylwerber, über dessen Antrag nicht binnen drei Monaten entschieden wurde, grundsätzlich einem anderen, dem Reglement des AuslBG unterfallenden Ausländer gleich. Diese Vorschrift bedeutet nur, dass der dem Asylwerber gewährte bloß vorläufige Aufenthalt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht hindert; sie verleiht aber kein positives Recht auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung ohne Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen.

Aus all diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II. Nr. 455/2008.

Wien, am 29. Jänner 2009