TE Vwgh Erkenntnis 1997/6/26 95/06/0219

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte

Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. König, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 10. August 1995, Zl. UVS-06/40/00159/95, betreffend die Übertretung des § 27 Abs. 4 Mietrechtsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Inneres), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft und erhielt im Jänner 1993 anläßlich der Vermittlung einer Wohnung im fünften Wiener Gemeindebezirk vom neuen Mieter (in der Folge als M. bezeichnet) S 220.000,--. Diesem Betrag standen nach der zwischen dem Beschwerdeführer namens der Bauträgergesellschaft und M. am 22. Jänner 1992 getroffenen Vereinbarung werkvertraglich festgelegte Arbeiten, für die ein Entgelt von S 88.500,-- vereinbart wurde, eine Vermittlungsprovision von S 11.080,-- sowie die Vergebührung des Mietvertrages in Höhe von S 544,-- gegenüber. M. erhielt eine Zahlungsbestätigung über den Betrag von S 88.500,-- und S 11.800,--.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 23. Februar 1993 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von S 60.000,-- wegen Übertretung des § 27 Abs. 5 Mietrechtsgesetz verhängt (im Bescheid wird unter Zitierung lediglich der Fundstelle der Stammfassung des MRG auf Abs. 5 verwiesen, was darauf zurückzuführen sein dürfte, daß die Strafbestimmung mit der Novelle BGBl. Nr. 800/1993 diese Absatzbezeichnung erhalten hatte; in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. Nr. 827/1992 trug der entsprechende Absatz die Bezeichnung "(4)"). Die Behörde erster Instanz erachtete lediglich die Zahlung der Beträge von S 88.500,-- und von S 544,-- sowie als Vermittlungsprovision das Dreifache des vereinbarten Bruttomietzinses (S 1.539,--), zuzüglich 20 % Umsatzsteuer als zulässig. Der darüber hinausgehende Teil des übergebenen Geldes stelle eine verbotene Ablöse im Sinne des Mietrechtsgesetzes dar.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wandte sich der Beschwerdeführer einerseits gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe, andererseits gegen den Vorwurf, es handle sich bei einem Teil der S 220.000,-- um eine verbotene Ablöse. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen des Werkvertrages Arbeiten in der Wohnung des M. durchgeführt, die dem von diesem erbrachten Betrag in angemessener Weise gegenüberstünden. Die Behörde hätte Feststellungen bezüglich der Gleichwertigkeit dieser Gegenleistung treffen müssen. Die im Rahmen des Auftragsverhältnisses entstandenen Werklohnforderungen könnten schon ihrer Natur nach nicht als verbotene Beträge im Sinne des § 27 Mietrechtsgesetz qualifiziert werden. Im Verfahren vor der belangten Behörde verwies der Beschwerdeführer erneut auf die Gleichwertigkeit der von ihm erbrachten Arbeiten im Verhältnis zu dem von M. geleisteten Geldbetrag und führte zur Frage der Höhe der Vermittlungsprovision aus, daß sich diese aus sechs Monatsmieten, zuzüglich Mehrwertsteuer, zusammensetzte und dies aufgrund der Zustimmung von M. auch zulässig sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers ab und begründete dies im wesentlichen damit, daß zum Zeitpunkt der Übernahme dem Geldbetrag keine entsprechende Gegenleistung gegenübergestanden sei. Ein weiteres Indiz für die rechtswidrig erfolgte Geldannahme sei die vom Beschwerdeführer verweigerte Bestätigung des gesamten übergebenen Geldbetrages. Die belangte Behörde verwies auf den Werkvertrag, in dem Arbeiten im Wert von S 88.500,-- vereinbart worden seien. Es könne daher keinesfalls von einer Gleichwertigkeit der Leistungen ausgegangen werden. Auch der vom Beschwerdeführer mit M. geschlossene außergerichtliche Vergleich, im Rahmen dessen sich der Beschwerdeführer zu weiteren Arbeiten an den Fenstern und an der Eingangstüre verpflichtete, berühre den objekiven Tatbestand des § 27 Abs. 4 Mietrechtsgesetz nicht. Vielmehr handle es sich dabei um die Rückerstattung eines einmal entgegengenommenen verbotenen Ablösebetrages. Die Höhe der verhängten Strafe, die mit dem Wert der unzulässig vereinbarten Leistung anzusetzen sei und im konkreten Fall somit rund S 120.000,-- ausmachen müßte, falle unter Berücksichtigung einer möglichen Existenzgefährdung des Beschwerdeführers mit einem Betrag von S 60.000,-- ohnehin um die Hälfte geringer als vom Gesetz gefordert aus.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides. Die belangte Behörde erstattete unter gleichzeitiger Vorlage der Verwaltungsakten eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 27 MRG ist im Beschwerdefall auch unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 2 VStG in Verbindung mit § 27 Abs. 5 dritter Satz MRG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 800/1993 auch hinsichtlich der Strafbemessung (vgl. § 1 Abs. 2 VStG) noch nicht in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 800/1993 anzuwenden, wenn man davon ausgeht, daß der in Abs. 5 eingefügte Milderungsgrund nur im Falle der Entgegennahme von verbotenen Zahlungen nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. 800/1993 zum Tragen kommt, da die Verpflichtung nach Abs. 4 mangels einer ausdrücklichen anderslautenden Anordnung nur in diesem Fall anzuwenden ist.

§ 27 MRG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Stammfassung, BGBl. Nr. 520/1980, lautete auszugsweise:

"Verbotene Vereinbarungen und Strafbestimmungen

§ 27. (1) Ungültig und verboten sind

1. Vereinbarungen, wonach der neue Mieter dafür, daß der frühere Mieter den Mietgegenstand aufgibt oder sonst ohne gleichwertige Gegenleistung dem Vermieter, dem früheren Mieter oder einem anderen etwas zu leisten hat; unter dieses Verbot fallen aber nicht die Verpflichtung zum Ersatz der tatsächlichen Übersiedlungskosten oder zum Rückersatz des Aufwandes, den der Vermieter dem bisherigen Mieter nach § 10 zu ersetzen hat;

2. ... .

(2) Unter die Verbote des Abs. 1 fallen nicht

a)

Beträge, die nach § 14 Abs. 1 oder § 17 WGG geleistet werden;

b)

Beträge, die bei Abschluß des Mietvertrages vom Mieter für den Verzicht des Vermieters auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs. 2 Z 4 und 6 gezahlt werden, sofern die konkreten Umstände, die für den Mieter schon damals den Abschluß des Mietvertrages ohne einen solchen Verzicht sinnlos gemacht hätten, nachgewiesen werden und der für den Verzicht gezahlte Betrag den Hauptmietzins für 10 Jahre nicht übersteigt.

(3) Was entgegen den Bestimmungen der §§ 15 bis 26 oder den Bestimmungen des Abs. 1 geleistet wird, kann samt gesetzlichen Zinsen zurückgefordert werden. Auf diesen Rückforderungsanspruch kann im voraus nicht rechtswirksam verzichtet werden. Der Rückforderungsanspruch verjährt in drei Jahren. Die Verjährung des Rückforderungsanspruchs ist gehemmt, solange bei Gericht (bei der Gemeinde, § 39) ein Verfahren über die Höhe des Mietzinses anhängig ist.

(4) Wer für sich oder einen anderen Leistungen entgegennimmt oder sich versprechen läßt, die mit den Vorschriften des Abs. 1 im Widerspruch stehen, in den Fällen des Abs. 1 Z 4 auch wer eine solche Leistung erbringt oder verspricht, begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 200 000 S zu bestrafen. Die Geldstrafe ist unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit so zu bemessen, daß sie den Wert der nach Abs. 1 unzulässig vereinbarten Leistung, ist aber der Täter bereits zweimal wegen einer solchen Verwaltungsübertretung bestraft worden, das Zweifache dieses Wertes übersteigt; reicht das gesetzliche Höchstmaß nicht aus, so kann dieses um die Hälfte überschritten werden. Würde eine so bemessene Geldstrafe zur Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Täters führen, so kann auch eine niederere Geldstrafe ausgesprochen werden, als es dem Wert oder zweifachen Wert der unzulässig vereinbarten Leistung entspräche. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe darf sechs Wochen nicht übersteigen."

Die geltend gemachte inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ergibt sich nach Auffassung des Beschwerdeführers aus der fehlenden Überprüfung der Angemessenheit des Werklohnes, wie sie nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes im Falle eines Verfahrens nach § 27 Mietrechtsgesetz erforderlich sei, sowie aus dem Umstand, daß die belangte Behörde es unterlassen habe, ein Sachverständigengutachten betreffend den Wert der in der Wohnung erbrachten Arbeiten einzuholen.

Der als Urkunde vorgelegte Werkvertrag, in dem der Werklohn mit einem Gesamtbetrag von S 88.500,-- festgelegt wurde, befreie die Behörde nicht von der Verpflichtung, Feststellungen darüber zu treffen, was die Parteien dieses Vertrages tatsächlich gewollt hätten.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Es trifft wohl zu, daß insbesondere nach der Judikatur des OGH zu § 27 Abs. 1 Z 1 und 5 MRG alles, was dem neuen Mieter abverlangt wird, um die Rechtsstellung eines Mieters zu erlangen, den Anforderungen eines äquivalenten Leistungsaustausches zu entsprechen hat (OGH 29. August 1995, 5 Ob 87/95, 5 Ob 136/95), und es nach dieser Judikatur auf die objektive Gleichwertigkeit der Gegenleistung ankommt (vgl. z.B. OGH 27. Juni 1995, 5 Ob 129/94, und OGH 11. September 1989, 1 Ob 656/89; daß die Rechtsprechung zur Überlassung von Einrichtungsgegenständen prinzipiell auch auf den im Beschwerdefall gegebenen Sachverhalt der Verknüpfung eines Mietvertrages mit einem Werkvertrag betreffend die Wohnungsrenovierung anzuwenden ist, hat der OGH in dem genannten Erkenntnis vom 27. Juni 1995 ausgesprochen).

Wie der OGH aber auch ausgesprochen hat, fehlt es etwa an der für einen Möbelkauf erforderlichen Bestimmtheit, wenn ein Vermittler nicht offenlegte, daß der als Ablöse geforderte Betrag für den Vormieter oder den Vermieter bestimmt sei. Eine nachträgliche teilweise Widmung des geforderten und hingegebenen Ablösebetrages als Möbelkaufpreis unter Bezeichnung des Vormieters als Verkäufers erfordere eine ziffernmäßig bestimmte oder doch eindeutig bestimmbare Festlegung des der Möbelüberlassung im Austauschverhältnis zuzuordnenden Betrages (OGH 6. November 1986, 6 Ob 683/86).

Wenn die belangte Behörde demnach der schriftlich festgehaltenen Parteienvereinbarung bezüglich des Wertes der als Gegenleistung im Rahmen des Werkvertrages zu erbringenden Leistungen im Beschwerdefall ausschlaggebenden Wert beigemessen hat, so kann ihr nicht entgegengetreten werden.

Ganz abgesehen davon, daß die Aussagen von M. gegen die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung sprechen, daß der wahre Wille der Parteien auf die Zahlung von S 220.000,-- gerichtet gewesen sei, ist dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang entgegenzuhalten, daß bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Zahlung im Lichte des § 27 Abs. 4 MRG es gerade nicht in der von ihm vertretenen Weise entscheidend wäre, daß nach dem Willen der Vertragsparteien die Zahlung eines bestimmten (den objektiven Wert der Gegenleistung womöglich übersteigenden) Geldbetrages als Gegenleistung für die vom Vermittler, Vormieter oder Vermieter zu erbringenden Leistungen gelten sollte, wäre doch auf diese Weise eine Feststellung der Unzulässigkeit der Zahlung und damit einer allfälligen Strafbarkeit nach Abs. 4 definitionsgemäß ausgeschlossen.

Wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall ausschließlich auf den zwischen dem Beschwerdeführer und M. vereinbarten Betrag von S 88.500,--, der als Entgelt für die Leistungen festgestellt wurde, abgestellt hat und eine weitere Beweisaufnahme im Hinblick auf die getroffene Vereinbarung nicht für erforderlich erachtet hat, so kann ihr zwar hinsichtlich des Schlusses, daß es generell und ausnahmslos auf die Absprache zwischen den Vertragsparteien ankäme (und ein allenfalls davon abweichender objektiver Wert der Arbeiten nicht maßgeblich sei), in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden, der im Beschwerdefall festgestellte Sachverhalt bietet aber keinen Anhaltspunkt dafür, daß die vereinbarten S 88.500,-- nicht dem tatsächlichen Wert der Leistungen entsprochen hätten.

Der belangten Behörde ist grundsätzlich zu folgen, wenn sie davon ausgegangen ist, daß der Wert der "Gegenleistung" im Sinne des § 27 MRG nach den zum Zeitpunkt der Übergabe des Geldes bereits geleisteten oder vertraglich zugesicherten Leistungen zu beurteilen ist.

Wenn der Beschwerdeführer nunmehr das Fehlen eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des Wertes der erbrachten Leistungen rügt, macht er einen Verfahrensmangel geltend, der zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen müßte, wenn die belangte Behörde bei Vermeidung des Mangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Allein, der Beschwerdeführer gibt auch in der Beschwerde keinerlei Hinweis, welche Arbeiten einen derartigen Wert gehabt haben sollten, daß die von der belangten Behörde der Bewertung zugrunde gelegte Absprache zwischen den Parteien nicht dem objektiven Wert der Arbeiten gerecht worden wären. Es ist daher nicht ersichtlich, zu welchem anderen Ergebnis die belangte Behörde hätte kommen können, wenn hinsichtlich des Wertes der Leistungen ein Sachverständigengutachten eingeholt worden wäre.

Sofern der Beschwerdeführer das Erfordernis eines Sachverständigenbeweises auf die Beurteilung des Wertes der von ihm im Zuge eines Vergleiches mit M. vereinbarten und tatsächlich erbrachten Mehrleistungen beziehen sollte, ist nach den obigen Ausführungen davon auszugehen, daß der Wert dieser Leistungen bei der Gegenüberstellung des Entgelts, das von M. geleistet wurde, und des Wertes der vom Beschwerdeführer erbrachten Leistungen außer Betracht zu bleiben hat.

Abgesehen davon, daß gerade die Zustimmung des Beschwerdeführers zur Erbringung weiterer Arbeiten als Eingeständnis im Hinblick auf erhaltenes übermäßiges Entgelt gewertet werden konnte, wird durch die (nachträglichen) Mehrleistungen die Erfüllung des Straftatbestandes des § 27 Abs. 4 Mietrechtsgesetz nicht berührt. Die nach Entgegennahme des verbotenen Ablösebetrages erfolgte zusätzlich vereinbarte Arbeit muß - wie die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat - als teilweise Rückerstattung des Ablösebetrages gewertet werden.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof beispielsweise auch ausgesprochen, daß die Zustimmung des Wohnungswerbers zur Rücknahme eines geringeren als des ursprünglich bezahlten Ablösebetrages nach den Erfahrungen des täglichen Lebens noch nicht zwangsläufig auf das Vorliegen eines ablösefähigen Gegenwertes schließen läßt. Vielmehr kann dies ebenso als Absicht des Wohnungswerbers gesehen werden, eine für ihn weniger günstige außergerichtliche Bereinigung der Angelegenheit einem allenfalls langwierigen und kostspieligen Rückforderungsprozeß vorzuziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1986, Zl. 84/01/0329). Umso weniger kann im vorliegenden Beschwerdefall aus der nachträglichen Vereinbarung über weitere Leistungen des Beschwerdeführers bzw. der Bauträgergesellschaft auf ein Mißverhältnis zwischen dem ursprünglichen Entgeltbetrag und der zu erbringenden Gegenleistung geschlossen werden. Auch insoweit liegt somit keine Verfahrensmangel vor, wenn die belangte Behörde die in der nachträglichen Vereinbarung enthaltenen Leistungen nicht aufgrund eines Sachverständigengutachtens wertmäßig bestimmte.

Der Beschwerdeführer verkennt somit, daß es an der Erfüllung des Straftatbestandes des § 27 Abs. 4 Mietrechtsgesetz nichts ändert, wenn nach der Übernahme des Ablösebetrages gerichtliche oder außergerichtliche Vergleiche über weitere Arbeiten geschlossen und über die ursprünglich vereinbarten Arbeiten hinausgehende zusätzliche Leistungen im nachhinein erbracht werden. Es kommt lediglich auf das Verhältnis des Ablösebetrages zu den vom Wohnungseigentümer bzw. -vermittler zugesagten Gegenleistungen im Vereinbarungszeitpunkt an.

Im konkreten Fall standen den vom Mieter bezahlten S 220.000,-- die einvernehmlich festgelegten Arbeiten, für die ein Entgelt in Höhe von S 88.500,-- vereinbart worden war, eine Mietvertragsvergebührung in der Höhe von S 544,-- sowie eine Vermittlungsprovision in der Höhe des dreifachen Wertes des vereinbarten Bruttomietzinses gegenüber. Auch der Umstand, daß der Mieter zunächst bereit war, offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten, ändert nichts an der objektiven Erfüllung des genannten Straftatbestandes.

Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf sein geringes Einkommen die Strafbemessung bekämpft, zeigt die Beschwerde ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Die belangte Behörde hat zutreffend auf § 27 Abs. 4 MRG hingewiesen, demzufolge die Geldstrafe so zu bemessen ist, daß sie den Wert der nach Abs. 1 unzulässig vereinbarten Leistung übersteigt. Die tatsächlich verhängte Strafe bleibt unter diesem Betrag, sodaß nicht ersichtlich ist, inwieweit der Beschwerdeführer durch die Verhängung einer geringeren als der gesetzlich festgelegten Strafe in seinen Rechten verletzt sein könnte. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der Verwaltungsgerichtshof aus Anlaß eines anderen Beschwerdeverfahrens beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung des § 27 Abs. 4 MRG hinsichtlich der Regelung der Strafhöhe gestellt hat; der Verfassungsgerichtshof hat die Bestimmung jedoch mit Erkenntnis vom 4. Dezember 1995, G 276/94, nicht als verfassungswidrig aufgehoben.

Da somit die behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.