TE Lvwg Erkenntnis 2019/1/24 VGW-041/078/15081/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Marcus Osterauer über die Beschwerde des Herrn A. B., C., D.-gasse, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 10. Oktober 2017, Zahl: MBA …, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG),

zu Recht e r k a n n t:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 154,00 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Bekämpftes Straferkenntnis:

Das gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten gerichtete Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (in Folge: belangte Behörde) vom 10. Oktober 2017, MBA …, enthält folgenden Spruch:

„Sie haben es als Gewerbeinhaber und Inhaber des Einzelunternehmens “A. B." mit Standort der Gewerbeberechtigung und Sitz in Wien, E.-straße, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass Sie es als Dienstgeber am 30.08.2017 unterlassen haben, die von Ihnen am 30.08.2017 um 18:30 Uhr im Lokal „F.“ in Wien, E.-straße als Koch beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,

G. H., geb.: 1999, beschäftigt ab 30.08.2017

vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummern, Namen und Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung), weil die Dienstgeberkontonummern, die Namen und die Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der oben angeführten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 33 Abs. 1 und 1a ASVG iVm § 111 Abs. 1 Z. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 770,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 2 Stunden

gemäß § 111 Abs. 2 erster Strafsatz ASVG in Verbindung mit § 9 VStG 1991

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 77,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10 % der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 847,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

In der Begründung des Straferkenntnisses führt die belangte Behörde zur Frage der Strafbemessung aus, dass der objektive Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden im vorliegenden Fall durchschnittlich seien. Mildernd sei die Verantwortungsübernahme gewertet worden, erschwerend sei kein Umstand gewesen. Hinsichtlich der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie allfälliger Sorgepflichten habe die belangte Behörde durchschnittliche Werte angenommen, da sich keine Anhaltspunkte für eine schlechte wirtschaftliche Lage ergeben hätten. Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe sei die Strafe nicht zu hoch bemessen.

2. Beschwerde und Beschwerdeverfahren:

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in der er ausführte, dass sich um die Einstellung der italienisch sprechenden Mitarbeiter ausschließlich seine Vertretung gekümmert habe und er von dieser informiert worden sei, wenn ein Mitarbeiter neu einzustellen gewesen sei, damit er fristgerecht die Anmeldung bei der zuständigen Sozialversicherung durchführen konnte. Im gegenständlichen Fall sei es so gewesen, dass G. H. zum Kontrollzeitpunkt am 30. August 2017 lediglich vom Pizzabäcker seinen möglichen zukünftigen Arbeitsplatz gezeigt und erklärt bekommen habe, sodass sich H. entscheiden habe können, die offene Stelle anzutreten oder nicht. Der Beschwerdeführer sei am 31. August 2017 von seiner Vertretung informiert worden, dass H. die Stelle annehme und habe sofort über seine Steuerberatung die Anmeldung bei der Sozialversicherung veranlasst. Er ersuche daher, die verhängte Geldstrafe aufzuheben und eine Ermahnung zu erteilen.

2.2. Die belangte Behörde nahm von einer Beschwerdevorentscheidung Abstand und legte die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Verwaltungsgericht Wien zur Entscheidung vor.

2.3. Das Verwaltungsgericht Wien machte der Abgabenbehörde Mitteilung von der Beschwerde. In ihrer Stellungnahme vom 24. November 2017 brachte die Abgabenbehörde vor, dass H. bei der Kontrolle am 30. Augsut 2017 typische Kochbekleidung getragen habe und nach seinen eigenen Angaben am Personenblatt am Kontrolltag zur Probe als Koch tätig gewesen sei. Das vom Beschwerdeführer behauptete bloße Zeigen und Erklären des Arbeitsplatzes erscheine daher ausgeschlossen. Den Beschwerdeführer treffe als Inhaber des Unternehmens die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung unabhängig davon, ob er über die Mitarbeit von H. informiert war. Auch die Strafhöhe, die sich ohnedies im Bereich der Mindeststrafe befinde, erscheine angemessen.

2.4. Am 5. November 2018 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer einvernommen wurde. Der Beschwerdeführer schränkte die Beschwerde in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die Strafhöhe ein. Die Vertreterin der Abgabenbehörde stimmte der Herabsetzung der Strafe auf die Mindeststrafe von 730,00 Euro zu.

3. Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Folgender Sachverhalt wird festgestellt:

Der Beschwerdeführer betreibt eine Pizzeria mit dem Standort in Wien, E.-straße. Er beschäftigt dort etwa 12 der 13 Mitarbeiter, von denen die meisten Italiener sind. Der Beschwerdeführer spricht selbst kein Italienisch. Ein Mitarbeiter des Beschwerdeführers kümmerte sich um die Personalsuche und Personalauswahl. Wenn dieser Mitarbeiter jemanden gefunden hatte, teilte er dem Beschwerdeführer mit, wann der Betreffende zu arbeiten beginnt und der Beschwerdeführer meldete ihn dann zur Sozialversicherung an. Im gegenständlichen Fall teilte der zuständige Mitarbeiter dem Beschwerdeführer mit, dass H. am 31. August 2017 als Pizzakoch zu arbeiten beginne. Tatsächlich begann H. jedoch bereits am 30. August 2017 zu arbeiten, ohne dass der Beschwerdeführer davon wusste und ohne dass H. vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet wurde. H. arbeitete in weiterer Folge kurze Zeit im Unternehmen des Beschwerdeführers und schied am 30. September 2017 aus dem Unternehmen aus. H. wurde vom Beschwerdeführer am 31. August 2017 zur Sozialversicherung angemeldet (Anmeldung AS 29 des Behördenaktes). Der Beschwerdeführer nahm den Vorfall zum Anlass, sich nunmehr persönlich um die Aufnahme neuer Mitarbeiter zu kümmern (Aussage des Beschwerdeführers, unstrittig).

Der Beschwerdeführer erzielt ein Einkommen von 2.000,00 bis 3.000,00 Euro netto monatlich, verfügt über einen hypothekarisch belasteten Hausanteil und ist für seine Ehegattin und zwei Kinder sorgepflichtig (Angaben des Beschwerdeführers). Der Beschwerdeführer ist verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten, weist jedoch keine einschlägige Vorstrafe auf (Datenbankauszug).

Zur Beweiswürdigung:

Die Feststellungen stützen sich auf die jeweils in Klammer angegebenen Beweismittel, vor allem auf die nachvollziehbaren Aussagen des Beschwerdeführers.

4. Rechtliche Beurteilung:

4.1. Da sich die vorliegende Beschwerde (nach Einschränkung der Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien) ausschließlich gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet, ist der Schuldspruch des Straferkenntnisses bereits in Rechtskraft erwachsen. Dem Verwaltungsgericht Wien obliegt somit lediglich die Überprüfung der Strafbemessung und der Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrags, wobei es von dem von der belangten Behörde im bekämpften Straferkenntnis zur Schuldfrage festgestellten Sachverhalt auszugehen hat (VwGH 22. Februar 1990, 89/09/0137).

4.2. Zu prüfen ist zunächst, ob die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ist von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG kann die Behörde, anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Eine Einstellung im Sinne des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG setzt somit voraus, dass die in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Umstände kumulativ vorliegen (VwGH 20. November 2015, Ra 2015/02/0167). Insbesondere muss daher die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gering sein. Die Verpflichtung, Arbeitnehmer bereits vor Arbeitsantritt sozialversicherungsrechtlich anzumelden, dient nicht nur den Interessen der Versichertengemeinschaft und des einzelnen Dienstnehmers, der durch die unterlassene Anmeldung Nachteile im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsbereich erleiden kann, sondern auch der Verhinderung der Schwarzarbeit (VwGH 27. April 2011, 2010/08/0172), sodass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes groß ist. Es kann somit keinesfalls davon gesprochen werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gering ist. Diese Wertigkeit des geschützten Rechtsgutes findet ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens, der für eine Zuwiderhandlung gegen § 33 Abs. 1 ASVG gemäß § 111 Abs. 2 erster Strafsatz ASVG Geldstrafen von 730,00 Euro bis 2.180,00 Euro vorsieht. Eine Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kommt daher schon deshalb nicht in Frage, da die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht gering ist. Aber auch das Verschulden des Beschwerdeführers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, dass er in seinem Betrieb irgendein Kontrollsystem eingerichtet hatte, um zu verhindern, dass Personen die Arbeit antreten, bevor sie zur Sozialversicherung angemeldet sind. Es liegt somit ein durchschnittliches Organisationsverschulden vor.

4.3. Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG reicht der Strafrahmen für das Unterlassen der Anmeldung einer nach dem ASVG pflichtversicherten Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger von 730,00 Euro bis 2.180,00 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180,00 Euro bis zu 5.000,00 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von zwei Wochen. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe auf 365,00 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Zu prüfen ist daher zunächst, ob die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Geldstrafe auf 365,00 Euro gemäß § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG vorliegen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt das typische Bild eines Meldeverstoßes vor, wenn die Anmeldung des Dienstnehmers zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist, und sind die Folgen des Meldeverstoßes in einem solchen Fall nicht im Sinne des § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG als unbedeutend anzusehen (VwGH 10. April 2013, 2013/08/0041). Eine Herabsetzung der Geldstrafe gemäß § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG auf 365,00 Euro kommt daher im gegenständlichen Fall nicht in Frage.

4.4. Zu prüfen ist daher weiters, ob die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG vorliegen. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe über Erschwerungsgründe kann jedoch im gegenständlichen Fall keine Rede sein. Unter den Milderungs- und Erschwerungsgründen im Sinn des § 20 VStG, sind diejenigen zu verstehen, die § 19 Abs. 2 VStG regelt, das heißt die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafverfahrens sinngemäß anzuwendenden §§ 32 bis 35 StGB (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 20 Rz 4). Dem Beschwerdeführer kommt jedoch kein Milderungsgrund im Sinne der §§ 32 bis 35 zugute, sodass von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründe gesprochen nicht werden kann, sodass auch eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG nicht in Frage kommt.

4.5. Es ist daher von einem Strafrahmen von 730,00 Euro bis 2.180,00 Euro auszugehen. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Verpflichtung, Arbeitnehmer bereits vor Arbeitsantritt sozialversicherungsrechtlich anzumelden, dient nicht nur den Interessen der Versichertengemeinschaft und des einzelnen Dienstnehmers, der durch die unterlassene Anmeldung Nachteile im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsbereich erleiden kann, sondern auch der Verhinderung der Schwarzarbeit, sodass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes erheblich ist (VwGH 27. April 2011, 2010/08/0172). Die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes durch die Tat ist auf Grund des kurzen Beschäftigungszeitraumes bis zur sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung allerdings als eher gering anzusehen.

Das Verschulden des Beschwerdeführers ist als durchschnittlich anzusehen, da er keine organisatorischen Maßnahmen gesetzt hat, um die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten sicherzustellen.

Erschwerend ist kein Umstand zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der festgestellten durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnisse erweist sich auch unter Berücksichtigung der festgestellten Sorgepflichten und auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer organisatorische Änderungen zur Sicherstellung der Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten vorgenommen hat, die von der belangten Behörde über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe von 770,00 Euro, die nur unwesentlich über der gesetzlichen Mindeststrafe liegt, als tat- und schuldangemessen. Die Beschwerde war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

4.6. Die Auferlegung des Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß Spruchpunkt II. des Erkenntnisses stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG.

Zum Ausspruch über die Nichtzulässigkeit der ordentlichen Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Im vorliegenden Fall war auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.