TE Bvwg Erkenntnis 2020/10/20 G311 2235323-1

G311 2235323-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina, vertreten durch den Verein Menschenrechte Österreich, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.08.2020, Zl. XXXX , wegen Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot, zu Recht:

A)       Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

B)       Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA), Regionaldirektion Wien, wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen den Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG 2005 erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG 2005 festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG 2005 nach Bosnien und Herzegowina zulässig ist (Spruchpunkt III.), einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.) und ihm eine Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 Abs. 4 FPG 2005 nicht gewährt (Spruchpunkt V.). Weiters wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 8 FPG 2005 (Eingehen einer Aufenthaltsehe) ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.). Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer im August 2018 eine ungarische Staatsangehörige geheiratet habe, die in Österreich ihr Freizügigkeitsrecht in Anspruch genommen habe. Die Ehefrau des Beschwerdeführers sei aber nur von 12.10.2018 bis 14.10.2019 im Bundesgebiet gemeldet gewesen und inzwischen unstrittig und dauerhaft nach Serbien verzogen. Da die Ehefrau daher nicht mehr ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Österreich in Anspruch nehme, habe der Beschwerdeführer seinen Status als begünstigter Drittstaatsangehöriger ebenfalls verloren, da er weder ein Daueraufenthaltsrecht nach § 54a NAG erworben habe, noch die sonstigen weiteren Voraussetzungen nach § 54 und § 55 NAG für ein weiteres Aufenthaltsrecht vorlägen. Darüber hinaus liege nach Ansicht der belangten Behörde eine Aufenthaltsehe vor, sodass vom Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehe und ein entsprechendes Einreiseverbot zu erlassen gewesen sei.

Am 07.09.2020 beantragte der Beschwerdeführer die freiwillige Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina.

Mit dem am 17.09.2020 beim Bundesamt eingelangten Schriftsatz der bevollmächtigten Rechtsvertretung des Beschwerdeführers vom 17.09.2020 erhob der Beschwerdeführer gegen den angefochtenen Bescheid das Rechtsmittel der Beschwerde und beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid zur Gänze aufheben; in eventu dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57, 55 AsylG 2005 erteilen; in eventu das gegen den Beschwerdeführer erlassene Einreiseverbot aufheben bzw. allenfalls dessen Dauer herabsetzen sowie eine mündliche Verhandlung durchführen. Begründend wurde im Wesentlichen auf das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers im Bundesgebiet sowie auf eine mangelhafte Gefährdungsprognose durch das Bundesamt verwiesen.

Der Beschwerdeführer reiste am 22.09.2020 freiwillig und selbstständig aus dem Bundesgebiet aus.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht vom Bundesamt vorgelegt und langten dort am 23.09.2020 ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina (vgl. aktenkundige Kopie des bosnischen Reisepasses, AS 11 ff; Auszug aus dem Fremdenregister vom 24.09.2020).

Er weist in Österreich seit 26.04.2016 durchgehende Hauptwohnsitzmeldungen auf (vgl. Auszug aus dem Zentralen Melderegister vom 08.10.2020).

Er hat am XXXX .08.2018 die ungarische Staatsangehörige XXXX , geboren am XXXX , in Serbien geheiratet. Die Ehe ist nach wie vor aufrecht, ihr entstammen aber keine Kinder (vgl. serbische Heiratsurkunde, AS 58 f; Niederschrift Bundesamt vom 03.07.2020, AS 39 ff).

Am 12.10.2018 beantragte der Beschwerdeführer bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde die Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers. Die Karte wurde dem Beschwerdeführer bis dato nicht ausgestellt (vgl. Fremdenregisterauszug vom 08.10.2020).

Die Ehefrau des Beschwerdeführers war von 12.10.2018 bis 14.10.2019 durchgehend mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet und ist seit 01.08.2018 nach wie vor als Angestellte der „ XXXX DienstleistungsgmbH“, an welcher der Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesellschafter bis März/April 2020 beteiligt gewesen war, zur Sozialversicherung angemeldet, obwohl sie bereits mit spätestens seit Ende des Jahres 2019 dauerhaft nach Serbien verzogen ist. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sind voneinander getrennt. Eine Scheidung ist beabsichtigt (vgl. Auszug aus dem Zentralen Melderegister der Ehefrau vom 21.08.2020, AS 104; Sozialversicherungsdatenauszug der Ehefrau des BF vom 08.10.2020; Firmenbuchauszug zur FN XXXX vom 08.10.2020; Niederschrift Bundesamt vom 03.07.2020, AS 39 ff).

Der Beschwerdeführer war lediglich im Zeitraum von 05.03.2020 bis 31.03.2020 als gewerblich selbstständig Erwerbstätiger zur Sozialversicherung gemeldet (vgl. Sozialversicherungsdatenauszug vom 08.10.2020).

Am 22.09.2020 reiste der Beschwerdeführer freiwillig und selbstständig aus dem Bundesgebiet nach Bosnien und Herzegowina aus (vgl. Fremdenregisterauszug vom 08.10.2020).

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Aktenkundig ist weiters eine Kopie des bosnischen Reisepasses des Beschwerdeführers.

Das Bundesverwaltungsgericht nahm zudem sowohl hinsichtlich des Beschwerdeführers als auch seiner Ehefrau Einsicht in die Sozialversicherungsdaten und hinsichtlich des Beschwerdeführers auch in das Fremdenregister, das Strafregister, das Zentrale Melderegister und das Firmenbuch.

Die serbische Heiratsurkunde liegt ebenfalls im Gerichtsakt ein.

In Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer vor dem Bundesamt im Rahmen seiner niederschriftlichen Einvernahme angab, seine Ehefrau lebe zumindest seit Dezember 2019 in dauerhaft in Serbien und der Abmeldung des (Haupt-)Wohnsitzes der Ehefrau des Beschwerdeführers mit 14.10.2019 steht für das Bundesverwaltungsgericht trotz des Umstandes, dass die Ehefrau in Österreich beim Unternehmen, an dem der Beschwerdeführer kurzfristig beteiligt gewesen ist und seinem Cousin gehört, noch als Angestellte zur Sozialversicherung gemeldet ist, fest, dass sie ihren Lebensmittelpunkt dauerhaft nach Serbien verlegt hat und damit in Österreich kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zumindest seit Dezember 2019 mehr in Anspruch nimmt.

Die übrigen Feststellungen ergeben sich aus den im Verwaltungs- bzw. Gerichtsakt einliegenden Beweismitteln und insbesondere den im gesamten Verfahren vom Beschwerdeführer gemachten eigenen Angaben, welche jeweils in Klammer zitiert und vom Beschwerdeführer zu keiner Zeit bestritten wurden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A): Aufhebung des angefochtenen Bescheides:

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG ist Drittstaatsangehöriger ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte […], eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten […] eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen aufgrund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, […] insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.

Einem Fremden kommt die Rechtsposition als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG nur dann zu, wenn er mit „einem in Österreich lebenden, sein unionsrechtliches Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmenden EU-Bürger aufrecht verheiratet ist“ (VwGH vom 14.04.2016, Ro 2016/21/0005; 10.04.2017, Ra 2016/01/0175).

Der mit „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate“ betitelte § 51 NAG lautet:

„§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie
1.         in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;
2.         für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder
3.         als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er
1.         wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;
2.         sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;
3.         sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder
4.         eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.

(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.“

Der mit „Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern“ betitelte § 52 NAG lautet:

„§ 52. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie
1.         Ehegatte oder eingetragener Partner sind;
2.         Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber hinaus sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;
3.         Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;
4.         Lebenspartner sind, der das Bestehen einer dauerhaften Beziehung nachweist, oder
5.         sonstige Angehörige des EWR-Bürgers sind,
a)         die vom EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat Unterhalt tatsächlich bezogen haben,
b)         die mit dem EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben, oder
c)         bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege zwingend erforderlich machen.

(2) Der Tod des zusammenführenden EWR-Bürgers, sein nicht bloß vorübergehender Wegzug aus dem Bundesgebiet, die Scheidung oder Aufhebung der Ehe sowie die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft mit ihm berühren nicht das Aufenthaltsrecht seiner Angehörigen gemäß Abs. 1.“

Der mit „Aufenthaltskarten für Angehörige eines EWR-Bürgers“ betitelte § 54 NAG lautet:

„§ 54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.

(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass, die Anmeldebescheinigung oder die Bescheinigung des Daueraufenthalts des zusammenführenden EWR-Bürgers sowie folgende Nachweise vorzulegen:
1.         nach § 52 Abs. 1 Z 1: ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft;
2.         nach § 52 Abs. 1 Z 2 und 3: ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern über 21 Jahren und Verwandten des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung.

(3) Das Aufenthaltsrecht der Angehörigen gemäß Abs. 1 bleibt trotz Tod des EWR-Bürgers erhalten, wenn sie sich vor dem Tod des EWR-Bürgers mindestens ein Jahr als seine Angehörigen im Bundesgebiet aufgehalten haben und nachweisen, dass sie die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Z 1 bis 2 erfüllen.

(4) Das Aufenthaltsrecht von minderjährigen Kindern eines unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers, die Drittstaatsangehörige sind, bleibt auch nach dem Tod oder nicht bloß vorübergehenden Wegzug des EWR-Bürgers bis zum Abschluss der Schulausbildung an einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule erhalten. Dies gilt auch für den Elternteil, der Drittstaatsangehöriger ist, sofern dieser die Obsorge für die minderjährigen Kinder tatsächlich wahrnimmt.

(5) Das Aufenthaltsrecht der Ehegatten oder eingetragenen Partner, die Drittstaatsangehörige sind, bleibt bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder Auflösung der eingetragenen Partnerschaft erhalten, wenn sie nachweisen, dass sie die für EWR-Bürger geltenden Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Z 1 oder 2 erfüllen und
1.         die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet;
2.         die eingetragene Partnerschaft bis zur Einleitung des gerichtlichen Auflösungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet;
3.         ihnen die alleinige Obsorge für die Kinder des EWR-Bürgers übertragen wird;
4.         es zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, insbesondere weil dem Ehegatten oder eingetragenem Partner wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Interessen ein Festhalten an der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft nicht zugemutet werden kann, oder
5.         ihnen das Recht auf persönlichen Umgang mit dem minderjährigen Kind zugesprochen wird, sofern das Pflegschaftsgericht zur Auffassung gelangt ist, dass der Umgang – solange er für nötig erachtet wird – ausschließlich im Bundesgebiet erfolgen darf.

(6) Der Angehörige hat diese Umstände, wie insbesondere den Tod oder Wegzug des zusammenführenden EWR-Bürgers, die Scheidung der Ehe oder die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft, der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben.

(7) Liegt eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30), eine Zwangsehe oder Zwangspartnerschaft (§ 30a) oder eine Vortäuschung eines Abstammungsverhältnisses oder einer familiären Beziehung zu einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger vor, ist ein Antrag gemäß Abs. 1 zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt.“

Der mit „Daueraufenthaltskarten“ betitelte § 54a NAG lautet:

„§ 54a. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, erwerben das Daueraufenthaltsrecht, wenn sie sich fünf Jahre ununterbrochen rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben. § 53a Abs. 2 ist bei der Berechnung der Fünfjahresfrist zu berücksichtigen.

(2) Vor Ablauf der Fünfjahresfrist erwerben diese Angehörigen das Daueraufenthaltsrecht in den in § 53a Abs. 4 und 5 genannten Fällen.

(3) Zum Daueraufenthalt berechtigten Angehörigen gemäß Abs. 1 und 2 ist auf Antrag bei Vorliegen der Voraussetzungen der Abs. 1 und 2 eine Daueraufenthaltskarte für die Dauer von zehn Jahren auszustellen. Dieser Antrag ist vor Ablauf der Gültigkeitsdauer der Aufenthaltskarte zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.“

Der mit „Nichtbestehend, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate“ betitelte § 55 NAG lautet:

„§ 55. (1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

(2) Der Fortbestand der Voraussetzungen kann bei einer Meldung gemäß §§ 51 Abs. 3 und 54 Abs. 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.

(4) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§ 9 BFA-VG), hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.

(5) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung von Drittstaatsangehörigen, die Angehörige sind, aber die Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, ist diesen Angehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ quotenfrei zu erteilen.

(6) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist ein nach diesem Bundesgesetz anhängiges Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.“

Fallbezogen ergibt sich daraus:

Der Beschwerdeführer heiratete im August 2018 seine ungarische Ehefrau, die zumindest im Zeitraum von 12.10.2018 bis 14.10.2019 in Österreich ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch nahm, indem sie sich hier niederließ und einer sozialversicherten Erwerbstätigkeit nachging. In diesem Zeitraum kam dem Beschwerdeführer – wie auch von der belangten Behörde richtig beurteilt – die Eigenschaft eines begünstigten Drittstaatsangehörigen iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zu. Dies unabhängig davon, ob die Ehe des Beschwerdeführers allenfalls als Aufenthaltsehe zu beurteilen wäre, sofern nicht seitens der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde eine rechtskräftige Feststellung gemäß § 54 Abs. 7 NAG getroffen worden ist (VwGH 25.09.2017, Ra 2017/20/0293).

Zwischen Oktober und Dezember 2019 verlegte die Ehefrau des Beschwerdeführers ihren Wohnsitz und ihren Lebensmittelpunkt von Österreich nach Serbien. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau haben sich getrennt, eine Scheidung ist beabsichtigt, wurde jedoch noch nicht durchgeführt. Die Ehefrau des Beschwerdeführers macht daher auch nicht mehr von ihrem Recht auf Freizügigkeit im österreichischen Bundesgebiet Gebrauch. Entsprechend hielt der VwGH fest, dass es für die Inanspruchnahme des „Rechts auf Freizügigkeit“ genügt, dass sich der Unionsbürger in Österreich aufhält (VwGH 15.05.2012, 2009/18/0518; 10.11.2009, 2008/22/0733).

Zur Frage, ob einem Drittstaatsangehörigen nach dem Wegzug seiner Ehefrau, die im Aufnahmemitgliedsstaat ihre Unionsrechte ausgeübt hatte, noch ein Recht auf Aufenthalt im Aufnahmemitgliedsstaat hat, stellte der Europäische Gerichtshof (EuGH) in seinem Urteil vom 16.07.2015 in der Rechtssache „Singh“ (C-218/14) fest:

„[…]

Was das Aufenthaltsrecht von Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, im Aufnahmemitgliedsstaat angeht, ist zunächst auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs hinzuweisen, wonach die Drittstaatsangehörigen durch die Richtlinie 2004/38 verliehenen Rechte keine eigenständigen Rechte, sondern Rechte sind, die sich daraus ableiten, dass ein Unionsbürger sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat. Der Zweck und die Rechtfertigung dieser abgeleiteten Rechte beruhen auf der Feststellung, dass die Nichtanerkennung dieser Rechte den Unionsbürger in seiner Freizügigkeit beeinträchtigen könnte, weil ihn diese davon abhalten könnte, von seinem Recht Gebrauch zu machen, in den Aufnahmemitgliedsstaat einzureichen und sich dort aufzuhalten (vgl. in diesem Sinne Urteil O. und B., C-456/12, EU:C:2014:135, Rn. 36 und 45 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist die Voraussetzung, dass der Drittstaatsangehörige den Unionsbürger begleiten und ihm nachziehen muss, so zu verstehen, dass sie nicht auf die Verpflichtung der Eheleute abstellt, unter demselben Dach zu wohnen, sondern auf diejenige, dass beide in demselben Mitgliedsstaat bleiben, in der Ehegatte, der Unionsbürger ist, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht (vgl. in diesem Sinne Urteil Ogieriakhi, C-244/13, EU:C:2014:2068, Rn. 39).

So können sich Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, auf das in der Richtlinie 2004/38 vorgesehene Aufenthaltsrecht nur im Aufnahmemitgliedstaat berufen, in dem der Unionsbürger wohnt, und nicht in einem anderen Mitgliedstaat (vgl. in diesem Sinne Urteil Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, Rn. 63 und 64).

Verlässt ein Unionsbürger, der sich in einer Situation wie derjenigen der Ehefrauen der Kläger der Ausgangsverfahren befindet, den Aufnahmemitgliedstaat und lässt sich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem Drittland nieder, erfüllt folglich der einem Drittstaat angehörende Ehegatte dieses Unionsbürgers nichtmehr die Voraussetzungen für ein Recht auf Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38.

[…]“

Insgesamt ergibt sich daraus, dass Familienangehörige eines Unionsbürgers sich auf das in der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) vorgesehene Aufenthaltsrecht nur im Aufnahmemitgliedstaat berufen können, in dem der Unionsbürger wohnt, und nicht in einem anderen Mitgliedstaat. Auch wenn dem Beschwerdeführer zumindest im Zeitraum von 12.10.2018 bis 14.10.2019 die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger zugekommen ist, so kam ihm diese Eigenschaft zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides des Bundesamtes – wie dieses richtig beurteilt hat – aufgrund des dauerhaften Wegzuges seiner Ehefrau in ein Drittland (Serbien) nicht mehr zu.

Das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht der Ehefrau des Beschwerdeführers bestand mit ihrem Wegzug jedenfalls nicht mehr weiter, was auch sein davon abgeleitetes Aufenthaltsrecht zum Erlöschen brachte und zwar ungeachtet davon, dass ihm allenfalls eine noch gültige Aufenthaltskarte ausgestellt worden wäre (vgl. VwGH vom 23.01.2020, Ro 2019/21/0018, mwN).

Unabhängig davon erweist sich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung (in Verbindung mit einem Einreiseverbot) gegenständlich jedoch als rechtswidrig:

Der erste Absatz des mit „Ausweisung“ betitelten § 66 FPG lautet:

„§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.“

Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG lautet:

„§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1.         der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2.         auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3.         auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4.         der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)“

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt, zuletzt insbesondere in seinem Beschluss vom 23.01.2020, Ro 2019/21/0018, ausgeführt, dass bei einem Drittstaatsangehörigen, dem ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Angehörigem eines, sein Freizügigkeitsrecht im Aufnahmemitgliedstaat in Anspruch nehmenden, Ehegatten und damit die Eigenschaft eines begünstigten Drittstaatsangehörigen zugekommen ist, unabhängig davon, dass die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG nicht mehr weiterbesteht (wie im gegenständlichen Fall), die Frage der Zulässigkeit einer Aufenthaltsbeendigung weiterhin anhand der §§ 66 und 67 FPG zu prüfen ist (dies unter Verweis auf die weitere Anwendbarkeit der Entscheidung VwGH vom 18.06.2013, 2012/08/0005, und weitere aktuelle Entscheidungen).

Wenngleich die belangte Behörde daher zu Recht annahm, dass dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG nicht mehr zukam, hätte sie die gegen den Beschwerdeführer beabsichtigte aufenthaltsbeendende Maßnahme auf Basis der §§ 66 und 67 FPG prüfen müssen.

Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG (und in weiterer Folge auch des darauf aufbauenden Einreiseverbotes gemäß § 53 FPG) erweist sich im gegenständlichen Fall somit im Ergebnis als rechtswidrig, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

Der Vollständigkeit halber ist abschließend darauf hinzuweisen, dass die Aufhebung des gegenständlich angefochtenen Bescheides einer allfälligen neuerlichen Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch die belangte Behörde - bei Vorliegen der dafür nötigen Voraussetzungen und jedenfalls unter Beachtung der Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes in der vorliegenden Entscheidung – nicht entgegensteht.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Sein Vorbringen wurde der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt. Der Sachverhalt ist im Gegenstand aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt, weshalb gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben konnte.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.