TE Vfgh Erkenntnis 1995/9/28 G208/94, G14/95

Die Anträge werden abgewiesen.

Kosten werden nicht zugesprochen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Oberste Gerichtshof (im folgenden: OGH) und das Oberlandesgericht Linz (im folgenden: OLG) beantragen anläßlich eines bei ihnen anhängigen Revisionsrekurs- bzw. Rekursverfahrens unter Berufung auf Art89 Abs2 iVm. Art140, Abs1, erster Satz, B-VG, §9a Abs1 Z2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG, BGBl. 448/1984 idF der BG BGBl. 147/1992 und 227/1993 (im folgenden: UWG), wegen Verstoßes gegen die durch Art6 StGG gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit sowie gegen den Gleichheitsgrundsatz als verfassungswidrig aufzuheben.

2. Den Anträgen liegen folgende Sachverhalte zugrunde:

2.1. G208/94 - OGH:

Das beklagte Unternehmen hatte am 10. August 1993 in einem Werbeschreiben angeboten, bei Abnahme von Brillenfassungen im Wert von S 10.000,-- bzw. S 20.000,-- Brillenetuis im Wert von S 2.200,-- bzw. S 5.500,-- unentgeltlich mitzuliefern. Am 25. August 1993 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, es zu unterlassen, Unternehmern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien), die gegen die Bestimmungen des Zugabengesetzes verstoßen, anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren; insbesondere verpflichtete sie sich, es zu unterlassen, Unternehmern anzubieten, Handelsware bei einem entsprechenden Einkauf von Brillenfassungen bis S 45.000,-- gratis zu überlassen. Trotz Kenntnis dieser Unterlassungsverpflichtung wiederholte eine im Außendienst tätige Mitarbeiterin der Beklagten einem Dritten gegenüber das in der Werbeaussendung vom 10. August 1993 enthaltene Zugabenanbot. Die Klägerin, eine Konkurrentin des beklagten Unternehmens, begehrte, zur Sicherung ihres Unterlassungsanspruches dem beklagten Unternehmen mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, in schriftlichen oder mündlichen Werbeanboten neben Waren oder Dienstleistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) bestimmter Art anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Das beklagte Unternehmen trat diesem Begehren mit der Begründung entgegen, daß das betreffende Anbot entweder entgegen ausdrücklicher Weisung der Geschäftsleitung oder irrtümlich, jedenfalls ohne Wiederholungsgefahr, erfolgt sei.

2.2. G14/95 - OLG:

Der Beklagte hatte anläßlich von Auftragserteilungen die kostenlose Zugabe von Waren bestimmten Umfanges zugesichert. Dagegen wurde eine Klage auf Unterlassung bzw. auf Veröffentlichung sowie ein Sicherungsantrag eingebracht, gegen die der Beklagte einwandte, die jeweiligen Draufgaben seien keinesfalls mit dem Abschluß des jeweiligen Auftrages in Verbindung zu bringen und hätten jeweils in handelsüblichem Zugehör zur Ware oder handelsüblichen Nebenleistungen bzw. Reklamegegenständen oder geringwertigen Kleinigkeiten bestanden.

3.1. Das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz, BGBl. 147/1992, hatte ua. (s. dessen ArtII Abs2 Z3) das Zugabengesetz, BGBl. II 196/1934, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. 75/1971, aufgehoben und in das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG, BGBl. 448/1984, den mit "Zugaben" überschriebenen §9a eingefügt.

3.2. §9a UWG wurde durch die UWG-Novelle 1993, BGBl. 227/1993, geändert (Neufassung des §9a Abs1; der Z8 des Abs2 sowie dem Abs2 wurde je ein Satz angefügt) und hat nunmehr folgenden Wortlaut (die bekämpfte Wortfolge ist hervorgehoben):

"Zugaben

§9a (1) Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1.

in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt, oder Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt oder

2.

Unternehmern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt,

kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Dies gilt auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Leistungen, durch Scheinpreise für eine Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird.

(2) Abs1 ist nicht anzuwenden, wenn die Zugabe besteht

1.

in handelsüblichem Zugehör zur Ware oder handelsüblichen Nebenleistungen,

2.

in Warenproben,

3.

in Reklamegegenständen, die als solche durch eine auffallend sichtbare und dauerhafte Bezeichnung des reklametreibenden Unternehmens gekennzeichnet sind,

4.

in geringwertigen Zuwendungen (Prämien) oder geringwertigen Kleinigkeiten, sofern letztere nicht für Zusammenstellungen bestimmt sind, die einen die Summe der Werte der gewährten Einzelgegenstände übersteigenden Wert besitzen,

5.

in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag, der der Ware nicht beigefügt ist,

6.

in einer bestimmten oder lediglich nach Bruchteilen zu berechnenden Menge derselben Ware,

7.

in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen oder

8.

in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben (Gewinnspiel), bei dem der sich aus dem Gesamtwert der ausgespielten Preise im Verhältnis zur Zahl der ausgegebenen Teilnahmekarten (Lose) ergebende Wert der einzelnen Teilnahmekarte 5 S und der Gesamtwert der ausgespielten Preise 300 000 S nicht überschreitet; dies kann nur mittels eigener Teilnahmekarten erfolgen.

Z8 gilt nicht für Zugaben zu periodischen Druckwerken."

3.3. Zum Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz wird in den Erläuterungen ausgeführt (RV 338 BlgNR 18. GP, 6f.; die UWG-Novelle 1993 betrifft im wesentlichen periodische Druckwerke):

"§9a Abs1 UWG in der Entwurfsfassung enthält jene zugabenrechtlichen Vorschriften, die auch nach Aufhebung des Zugabengesetzes unverzichtbar erscheinen. Anders als im geltenden Recht soll künftig unterschieden werden, ob es sich um Zugaben im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern handelt (Abs1 Z1) oder mit Unternehmern (Abs1 Z2). Das Begriffspaar 'Verbraucher/Unternehmer' wurde dem §1 des Konsumentenschutzgesetzes BGBl. Nr. 140/1979, entnommen.

Während hinsichtlich der ersten Gruppe lediglich werbemäßige Ankündigungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, untersagt werden, ist die Bestimmung hinsichtlich Unternehmern strenger gefaßt, insbesondere um zu verhindern, daß Großunternehmen ihre Marktmacht zur Erzwingung von Zugaben mißbrauchen. Dementsprechend dürfen Zugaben Unternehmern weder angekündigt noch angeboten oder gewährt werden. In diesem Fall setzt das Ankündigungsverbot nicht voraus, daß die Ankündigung für einen größeren Personenkreis bestimmt ist.

Für die Anwendbarkeit der zugabenrechtlichen Vorschriften ist es belanglos, ob die Zugaben im vorhinein, gleichzeitig mit der Ware oder Leistung oder erst später gewährt werden sollen oder gewährt werden und ob sie in Waren oder Leistungen bestehen (vgl. §1 Abs1 zweiter Satz des Zugabengesetzes).

Die zugabenrechtlichen Vorschriften gelten auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Leistungen durch Scheinpreise für eine Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird (vgl. §1 Abs2 des Zugabengesetzes).

...

Der neue §9a UWG führt somit - insbesondere im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern - zu einer weitgehenden Deregulierung auf dem Gebiet des Zugabenrechts. Im übrigen sieht der Entwurf auch in diesem Bereich insofern eine Entkriminalisierung vor, als ein Verstoß gegen das Zugabenverbot künftig nicht mehr als Verwaltungsübertretung verfolgt werden soll. Hinsichtlich der zivilrechtlichen Klagsmöglichkeit auf Unterlassung und Schadenersatz tritt keine Änderung gegenüber der geltenden Rechtslage ein. Der Kreis der Klagsberechtigten ergibt sich allerdings nunmehr unmittelbar aus §14 UWG.

..."

3.4. Nach §1 Abs1 des durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz abgelösten ZugabenG 1934 durften im geschäftlichen Verkehr zu Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben weder angeboten, angekündigt noch einem größeren Kreis von Personen gewährt werden. Nicht als Zugaben galten Entgelt- oder Naturalrabatte. Nach der Rechtsprechung des OGH mußte der durch die Zugabe bewirkte zusätzliche Vorteil, der neben der Hauptware ohne besondere Berechnung angekündigt, angeboten oder gewährt wurde, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern, mit der Hauptware in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet war, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen.

4.1. In der Sache bringt der OGH im wesentlichen vor, daß das Zugabenrecht durch den mit ArtI Z1 des Bundesgesetzes BGBl. 147/1992 - ausgenommen den letzten Halbsatz der Z1 des ersten Absatzes (UWG-Novelle 1993, BGBl. 227) - eingeführten §9a UWG insoferne eine Neuerung erfahren habe, als erstmals zwischen Zugaben im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern und jenen im geschäftlichen Verkehr mit Unternehmern unterschieden werde. Damit habe der Gesetzgeber verhindern wollen, daß Großunternehmen ihre Marktmacht zur Erzwingung von Zugaben mißbrauchten. Die Lehre kritisiere diese Regelung im Hinblick auf die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Freiheit der Erwerbsausübung und auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz:

"Ihr wird eine 'völlig verdrehte Rechtsauffassung' unterstellt, weil sie sich nicht gegen die Täter, sondern gegen die Opfer richte (Schuhmacher, Anmerkungen zum 'Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz', WBl 1992, 114 (115)); sie wird - wegen des Ausnahmekatalogs (insbesondere §9a Abs2 Z5 und Z6 UWG) - als ineffizient (Schuhmacher aaO 115; Karsch, Zum Entwurf eines Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes, WiPolBl 1992, 19 (20 f); s auch Wiltschek, Die geplante Wettbewerbsrechts-Novelle: Ein 'Deregulierungsgesetz'?, ecolex 1991, 627 (628); ders, Neues von der Deregulierungs-Front, ecolex 1992, 32 (33)), und als verfassungsrechtlich bedenklich beanstandet (Hanreich, Das neue österreichische Wettbewerbs- und Preisrecht, ÖZW 1992, 33 (36); ihm folgend Kucsko, ecolex 1992, 711; s auch Barfuß, Deregulierung durch ein neues

'Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz'?, ÖB1 1991, 54 (55))."

Der OGH teile die vorgetragenen Bedenken, da er nicht zu erkennen vermöge, daß der vom Zugabenverbot allgemein verfolgte Zweck, nämlich die Verhinderung der Preisverschleierung und die Versachlichung der Kaufentscheidung, insgesamt daher der Schutz des Leistungswettbewerbs (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht II,

2. Aufl., 64; Kucsko, Zur rechtspolitischen Begründung des Zugabenverbots, ecolex 1992, 709ff.), auch in bezug des Schutzes von Unternehmern im öffentlichen Interesse gelegen sei. Von Unternehmern könne erwartet werden, daß sie ihre Kaufentscheidungen, wie ihre unternehmerischen Dispositionen überhaupt, nach sachlichen Kriterien treffen. Es sei zwar ein öffentliches Interesse am Hintanhalten des Mißbrauches von Marktmacht zur Erzwingung von Zugaben zu bejahen, doch erachte der OGH das Gesetz als ungeeignet, dieses Ziel zu erreichen:

Unternehmer seien nämlich daran interessiert, durch Zugaben letztlich einen günstigeren Einkaufspreis zu erzielen. Dieses Ziel werde in geradezu idealer Weise erreicht, wenn die Zugabe in einer Mehrlieferung ohne gesonderte Berechnung bestehe. Dies könne gemäß §9a Abs2 Z6 UWG in gesetzeskonformer Weise erfolgen, da das Zugabenverbot dann nicht anzuwenden sei, wenn die Zugabe in einer bestimmten oder lediglich nach Bruchteilen zu berechnenden Menge derselben Ware bestehe. Ebenso sei eine Zugabe erlaubt, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag bestehe, der der Ware nicht beigefügt werde (Z5 leg.cit.). Diese faktische Aufhebung des Zugabenverbotes für Unternehmer zeige auch die Unvereinbarkeit der bekämpften Bestimmung mit §1 Abs2 Nahversorgungsgesetz. Dort würden sachlich nicht gerechtfertigte Leistungen zwischen Lieferanten und Wiederverkäufern vor allem dann untersagt, wenn zusätzlichen Leistungen keine entsprechenden Gegenleistungen gegenüberstünden. Während §1 Abs2 Nahversorgungsgesetz die Zulässigkeit von (ua.) Zugaben davon abhängig mache, daß sie sachlich gerechtfertigt seien, enthalte §9a Abs2 Z5 und 6 UWG keine derartige Einschränkung. Die Bestimmungen des UWG gingen sowohl als lex posterior als auch als lex specialis dem Nahversorgungsgesetz vor und erlaubten sohin Verhaltensweisen, die geeignet seien, den leistungsgerechten Wettbewerb zu gefährden. Der Mißbrauch von Marktmacht, wie ihn §9a Abs1 Z2 UWG zu unterbinden suche, sei eines der Sachgebiete, die das Nahversorgungsgesetz (s. Schuhmacher, WBl. 1992, 114ff. (116); vgl. Karsch, WiPolBl. 1992, 19ff. (21)) und - bei marktbeherrschenden Unternehmen - das Kartellgesetz regle; seine Regelung durch das UWG jedoch widerspreche jeder Gesetzessystematik.

Dadurch, daß die bekämpfte Bestimmung auch jene Zugaben erfasse, die der Unternehmer, um seinen Absatz zu fördern, einem anderen Unternehmer aus eigenem Antrieb ankündigt, anbietet oder gewährt, ohne der Marktmacht seiner potentiellen Abnehmer ausgesetzt zu sein, sei die Regelung jedenfalls aber unverhältnismäßig. Hinzu trete, daß sich die Sanktion des UWG nicht gegen denjenigen richte, der die Zugabe erzwinge, sondern gegen denjenigen, der aufgrund seiner Marktposition zu schwach sei, um der Forderung zu widerstehen, und dessen Schutz beabsichtigt sei.

Zudem lasse sich für die Ungleichbehandlung von Verbrauchern und Unternehmern bei der Regelung der Zugaben kein sachlicher Grund finden. Es sei unverständlich, daß Unternehmer besser geschützt werden sollten als Verbraucher, denen gegenüber, mit einer Ausnahme, nur das Ankündigen von Zugaben verboten sei.

4.2. Das OLG begründet seinen Antrag inhaltlich hauptsächlich mit einem Verweis auf den Antrag des OGH und macht "insbesondere" geltend, daß die angefochtene Bestimmung gegen Art7 Abs1 B-VG verstoße, weil auch das Gewähren von Zugaben an Unternehmer verboten werde, die weder aufgrund ihrer Marktmacht in der Lage wären, Zugaben zu erzwingen, noch dieses überhaupt zu versuchen.

5. Die Bundesregierung hat im Verfahren zu G208/94 aufgrund ihres Beschlusses vom 27. September 1994 eine Äußerung erstattet, die sie im zu G14/95 protokollierten Verfahren neuerlich übermittelte. Darin verteidigt sie die angegriffene Regelung im einzelnen und bringt zusammengefaßt vor, daß das spezielle Zugabenverbot gegenüber Unternehmern deswegen gerechtfertigt sei, weil ein Mißbrauch von Marktmacht seitens der Letztverbraucher nicht zu erwarten sei. Ferner enthalte der Wortlaut des §9a UWG keinen Hinweis, daß allfällige nach dem Nahversorgungsgesetz bestehende Untersagungsansprüche durch die Zugabenregelung des UWG zunichte gemacht werden sollen. Vielmehr müßten die Ausnahmebestimmungen des §9a Abs2 Z5 und 6 UWG verfassungskonform so interpretiert werden, daß ein allenfalls nach §1 Nahversorgungsgesetz bestehender Untersagungsanspruch unberührt bleibe.

6. In beiden Verfahren erstattete jeweils eine beteiligte Partei eine Äußerung. Während im Verfahren zu G14/95 im wesentlichen den Bedenken des OLG beigetreten wird, wird im Verfahren zu G208/94 dem OGH vorgehalten, widersprüchlich zu argumentieren:

Zum einen werde ohne nähere Darlegung davon ausgegangen, es liege eine Einschränkung des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit vor; zum anderen werde vorgebracht, die Ausnahmebestimmungen würden dieses Zugabenverbot faktisch aufheben. Außerdem sei kein Widerspruch zum Nahversorgungsgesetz zu sehen, weil das UWG als lex posterior bzw. als lex specialis nur eröffne, Zugaben in einem größeren Umfang zu gewähren. Dies führe "in einem direkten Zusammenhang zur Schlußfolgerung, daß erst die vom Obersten Gerichtshof beantragte Aufhebung des §9a Abs1 Z2 UWG in die Freiheit der unternehmerischen Disposition eingreifen und somit das Grundrecht der Erwerbsfreiheit einschränken würde". Jedenfalls seien aber die mit einem Zugabenverbot allgemein verfolgten Ziele zu beachten, nämlich die Verhinderung eines Brancheneinbruches bzw. eines übersteigerten (und damit unsachlichen) Wettbewerbs. Zum Brancheneinbruch sei festzuhalten, daß häufig Waren oder Leistungen zugegeben würden, die nicht zum Geschäftszweig des Verkäufers gehörten, wodurch Geschäftszweige geschädigt würden, die sich branchenmäßig mit den als Zugabe gewährten Waren oder Leistungen befaßten. Der Schutz des Fachhandels vor Schädigungen widerspreche nicht einer freiheitlichen Wirtschaftsverfassung, da an der Erhaltung eines leistungsfähigen Fachhandels, der den Kunden sachgemäß beraten könne, ein berechtigtes Interesse der Allgemeinheit bestehe. Hinsichtlich des vom Gesetzgeber ausdrücklich verfolgten Zieles, Mißbrauch von Marktmacht zur Erzwingung von Zugaben verhindern zu wollen, sei auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, daß dieser dem Gesetzgeber nur dann entgegentreten könnte, wenn er Ziele verfolge, die keinesfalls als im öffentlichen Interesse liegend anzusehen seien. Im gegebenen Zusammenhang könne jedenfalls der Zweck, einen Brancheneinbruch zu verhindern, erreicht werden, sodaß die bekämpfte Regelung nicht als absolut untauglich anzusehen sei. Desgleichen sei die Behauptung des OGH, die bekämpfte Bestimmung widerspreche der Gesetzessystematik, nicht stichhältig, weil das Nahversorgungsgesetz ausschließlich die großen Sozialpartnerorganisationen ermächtige, einen Mißbrauch der Marktmacht zu relevieren, während gemäß dem UWG der betroffene Unternehmer selbst sein Recht geltend machen könne. Ebenso müsse der Vorwurf der mangelnden Adäquanz der bekämpften Regelung zurückgewiesen werden, da das Zugabenverbot einen "eher" geringfügigen Eingriff in das Grundrecht der Erwerbsfreiheit darstelle, indem es nur eine ganz bestimmte Form von Werbung untersage. Dieser geringfügige Eingriff sei mit dem öffentlichen Interesse an einer prosperierenden Volkswirtschaft, die wesentlich auf den Leistungen von Klein- und Mittelbetrieben beruhe, abzuwägen. Die vom OGH geäußerten Bedenken beträfen die Zweckmäßigkeit der Regelung, nicht jedoch deren Sachlichkeit. Zuletzt wird auch die Verschiedenbehandlung von Verbrauchern und Unternehmern damit verteidigt, daß Verbraucher kaum in der Lage wären, das Anbieten oder Gewähren von Zugaben zu erzwingen, während für marktmächtige Unternehmer ein bloßes Verbot des Ankündigens von Zugaben nicht ausreichen würde.

7. Über Einladung des Verfassungsgerichtshofes erstattete auch die Wirtschaftskammer Österreich eine Äußerung. Nach Darlegung ihrer rechtspolitischen Beurteilung der bekämpften Regelung und der unterschiedlichen Orientierung von Verbrauchern und Unternehmern bei ihren Kaufentscheidungen wird zu der hier maßgeblichen Frage ausgeführt:

"Nach Beobachtungen der Wirtschaftskammer und den ihr zugekommenen Berichten wird dieser Schutzzweck keineswegs im nennenswerten Ausmaß erfüllt (zumal er durch den Ausnahmekatalog des Abs2 - insbesondere durch die Anwendung der Ziffern 5 und 6 - weitgehend unterlaufen werden kann)."

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Anträge, die er in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm. §35 VerfGG 1953 zur gemeinsamen Beratung und Beschlußfassung verbunden hat, erwogen:

A. Zur Zulässigkeit der Anträge:

1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iS des Art140 B-VG bzw. des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, daß die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlaßfall bildet (zB VfSlg. 7999/1977, 9811/1983, 10296/1984, 11565/1987).

2. Im Verfahren ist nichts hervorgekommen, was daran zweifeln ließe, daß die antragstellenden Gerichte die angegriffene Bestimmung bei Erledigung des bei ihnen anhängigen Rekurses bzw. Revisionsrekurses anzuwenden hätten. Daß die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit allenfalls ergibt, daß die Norm verfassungskonform auszulegen ist und dies ihre Nichtanwendung in den Anlaßfällen zur Folge hat, verschlägt dabei nichts (vgl. VfSlg. 12572/1990).

3. Die Anträge erweisen sich sohin als zulässig.

B. In der Sache:

1. Festzuhalten ist zunächst, daß sich der Verfassungsgerichtshof in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B-VG bzw. zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung gemäß Art139 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken hat (vgl. VfSlg. 12592/1990, 12691/1991, 12947/1991, 13471/1993, bzw. VfSlg. 9089/1981, 10811/1986). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtenen Bestimmungen aus den in der Begründung der Anträge dargelegten Gründen verfassungs- bzw. gesetzwidrig sind.

2. Die antragstellenden Gerichte konzedieren, daß der als Grund für das - im Vergleich zu den Verbrauchern strengere - Zugabenverbot für Unternehmer in den Materialien genannte Gesetzeszweck, den Mißbrauch von Marktmacht zur Erzwingung von Zugaben zu verhindern, als im öffentlichen Interesse liegend anzuerkennen sein werde. Sie halten aber das mit im UWG näher aufgezählten Ausnahmen geltende Verbot, Unternehmern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, zum einen deshalb für verfassungswidrig, weil dieses Verbot gar nicht geeignet sei, das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel zu erreichen, nämlich den Mißbrauch von Marktmacht zur Erzwingung von Zugaben hintanzuhalten; selbst wenn die bekämpfte Vorschrift aber geeignet wäre, das angestrebte Ziel zu erreichen, wäre sie jedoch unverhältnismäßig. Die Regelung verstoße aber nicht nur gegen Art6 StGG, sondern widerspreche auch dem Gleichheitssatz, weil sie (zu Unrecht) durch Marktmacht erzwungene und freiwillige Zugaben gleich bzw. Verbraucher und Unternehmer ungleich behandle.

3. Diese Vorwürfe sind nicht gerechtfertigt.

3.1. Das durch die angefochtene Regelung normierte Verbot greift in den Schutzbereich des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Erwerbsfreiheit ein. Dieses Grundrecht steht unter Gesetzesvorbehalt.

3.2. Der Gesetzgeber ist nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 4011/1961, 5871/1968, 9233/1981) durch Art6 StGG ermächtigt, die Ausübung der Berufe dergestalt zu regeln, daß sie unter gewissen Voraussetzungen erlaubt oder unter gewissen Umständen verboten ist (also auch den Erwerbsantritt behindernde Vorschriften zu erlassen), sofern er dabei den Wesensgehalt des Grundrechtes nicht verletzt und die Regelung auch sonst nicht verfassungswidrig ist.

Eine gesetzliche Regelung, die die Erwerbsausübungsfreiheit (bloß) beschränkt, ist nur zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet und adäquat und auch sonst sachlich gerechtfertigt ist (vgl. zB VfSlg. 10179/1984, 10386/1985, 10718/1985, 10932/1986, 11276/1987, 11483/1987, 11494/1987, 11503/1987, 11625/1988, 11749/1988, 11853/1988, 12094/1989, 12481/1990, 12578/1990, 12677/1991, 13485/1993). Auch gesetzliche Regelungen, die die Berufsausübung beschränken, sind auf ihre Übereinstimmung mit der verfassungsgesetzlich verbürgten Erwerbsausübungsfreiheit zu prüfen und müssen dementsprechend durch ein öffentliches Interesse bestimmt und auch sonst sachlich gerechtfertigt sein. Das bedeutet, daß Ausübungsregeln bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe verhältnismäßig sein müssen. Es steht jedoch dem Gesetzgeber bei Regelung der Berufsausübung ein größerer rechtspolitischer Gestaltungsspielraum offen als bei Regelungen, die den Zugang zu einem Beruf (den Erwerbsantritt) beschränken, weil und insoweit durch solche die Ausübung einer Erwerbstätigkeit regelnden Vorschriften der Eingriff in die verfassungsgesetzlich geschützte Rechtssphäre weniger gravierend ist, als durch Vorschriften, die den Zugang zum Beruf überhaupt behindern (vgl. VfSlg. 11558/1987 mwH, 11853/1988, 12379/1990, 12481/1990).

3.3.1.1. Die bekämpfte Regelung bezweckt, wie auch die antragstellenden Gerichte unter Hinweis auf die Materialien dartun, bestimmte Formen des Mißbrauches von Marktmacht durch die Statuierung des Verbotes bestimmter Zugaben zu unterbinden. Der primäre Vorwurf der antragstellenden Gerichte, die bekämpfte Gesetzesregelung sei zur Erreichung dieses Gesetzeszweckes nicht geeignet, wird allgemein zunächst mit Hinweisen auf die Literatur zu untermauern versucht. Darüber hinaus wird vorgebracht, der marktstarke Nachfrager könne sein Ziel, Zugaben zu erhalten, "in geradezu idealer Weise" erreichen, wenn die Zugabe in einer Mehrlieferung ohne gesonderte Berechnung bestehe. Solche Zugaben seien aber gemäß §9a Abs2 Z6 UWG ebenso zulässig wie gemäß der Z5 der genannten Regelung Zugaben in Form eines bestimmten Geldbetrages. Diese Form der Zugaben sei aber praktisch besonders bedeutsam. Darüber hinaus widerspreche die Regelung des Gegenstandes im UWG im Hinblick auf das NahversorgungsG "jeder Gesetzessystematik".

3.3.1.2. Damit wird aber nicht dargetan, daß die angefochtene Regelung in verfassungswidriger Weise zur Zielerreichung nicht geeignet sei, vielmehr wird nur ihre allfällige Unzweckmäßigkeit aufgezeigt. Mag es den antragstellenden Gerichten auch verfehlt erscheinen, daß die zu Schützenden auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden können, kann darin nicht eine absolut untaugliche Regelung erblickt werden, die Marktübermacht nachfragender Unternehmer abzuwehren. Denn sie können - und müssen von Rechts wegen - die geforderte Gewährung von Zugaben unter Berufung auf §9a Abs1 Z2 UWG ablehnen. Eben deshalb ist auch das Argument nicht stichhältig, die Ausnahmeregelungen vom Zugabenverbot machten die bekämpfte Regelung ungeeignet. Gewiß wird dadurch, daß bestimmte Formen der Zugabe nicht verpönt werden, in diesem Bereich Marktübermacht nicht kompensiert; in jenem Bereich aber, in welchem ein bestimmtes Verhalten verboten wird, kann diese Wirkung keineswegs verneint werden. Dies tun letztlich auch die Anträge nicht, vielmehr erachten sie - primär - die Ausnahmen vom Zugabenverbot als zu weitgehend. Abgesehen aber davon, daß es sich dabei um einen vom Verfassungsgerichtshof unter dem Blickwinkel des Art6 StGG nicht aufzugreifenden rechtspolitischen Gesichtspunkt handelt, wenden sich die vorgetragenen Bedenken nicht gegen die bekämpfte Regelung, sondern gegen jene Bestimmungen, die Ausnahmen hievon vorsehen.

Ebenso bloß rechtspolitischen Charakters ist der Hinweis auf die mangelnde Gesetzessystematik; weder Art6 StGG noch eine andere Verfassungsvorschrift gebietet, daß die bekämpfte Regelung nicht im UWG enthalten sein dürfte, sondern im Rahmen des NahversorgungsG oder RabattG zu erlassen wäre.

Auch die Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich, wonach der Schutzzweck der Regelung keineswegs in nennenswertem Ausmaß erfüllt werde, zumal er durch den Ausnahmekatalog des Abs2 des §9a UWG "weitgehend unterlaufen" werden könne, stützt die Auffassung des Verfassungsgerichtshofes. Von einer absoluten Untauglichkeit der Regelung ist hier keineswegs die Rede. Daß weitergehende oder "schärfere" Regelungen in der Regel wirksamer sind, ist offenkundig. Doch fordert das Element der "Tauglichkeit" iS des Art6 StGG keineswegs weiterreichende Regelungen, wie sie den antragstellenden Gerichten vorzuschweben scheinen. Im Gegenteil: Da es sich um Grundrechtseingriffe handelt, ist idR der mildere bzw. weniger weitreichende Eingriff grundrechtsfreundlicher und grundrechtskonformer.

3.3.2. Gerade deshalb ist aber auch der für den Fall, daß die Regelung als geeignet zu erachten ist, vorgetragene Vorwurf der Unverhältnismäßigkeit nicht begründet. Anders nämlich als im Erkenntnis VfSlg. 12379/1990, in welchem es um das fast ausnahmslose Verbot des Verkaufes unter dem Einstandspreis ging, sieht hier der Abs2 des §9a UWG hinreichende Ausnahmen vor, die von den antragstellenden Gerichten in ihren Primärbedenken sogar als zu weitgehend beurteilt werden. Angesichts der dadurch offenstehenden Möglichkeiten, autonom unternehmerische Entscheidungen zu treffen, vermag der Verfassungsgerichtshof keine Unverhältnismäßigkeit der Regelung zu erkennen. Dies zumal unter Bedachtnahme auf den Umstand, daß die bestehende Marktübermacht der potentiellen Abnehmer durchaus dafür eingesetzt zu werden vermag, den verkaufenden Unternehmer zu nur scheinbar "freiwilligen" Zugaben zu drängen.

4. Unter dieser Voraussetzung bestehen aber auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken aus der Sicht des Gleichheitssatzes, insoweit in den Anträgen vorgebracht wird, es werde Ungleiches - nämlich durch Marktmacht erzwungene und freiwillige Zugaben - gleich behandelt. Die sachliche Rechtfertigung hiefür ergibt sich daraus, daß der Gesetzgeber nur bestimmte Zugabenformen zuläßt und andere nicht, was innerhalb seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes gelegen ist; insoweit der Gesetzgeber aber eine Gruppe von Zugaben verbietet, ist es ihm im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines differenzierten Systems unbenommen, nur solche Ausnahmen vorzusehen, die das angestrebte Ziel nicht gefährden.

Aber auch der Vorwurf, die bekämpfte Regelung sei deshalb gleichheitswidrig, weil sie zwischen Verbrauchern und Unternehmern differenziere, trifft nicht zu. Zunächst ist es von vornherein offenkundig, daß mit Blick auf das Wirtschaftsleben zwischen beiden Gruppen grundsätzliche Unterschiede bestehen. Ferner geht es beim hier bekämpften Zugabenverbot gerade nicht um den allgemein üblichen Zweck, Preisverschleierungen zu verhindern und die Kaufentscheidung zu versachlichen, sondern um die Verhinderung des Mißbrauchs von Marktmacht; solchen könnten aber bei typisierender Betrachtungsweise nur bestimmte Großunternehmer, nicht jedoch einzelne Verbraucher ausüben. Schon deshalb liegt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. Im übrigen werden die diesbezüglichen Bedenken auch darauf gestützt, die bekämpfte Regelung sei zur Zielerreichung ungeeignet; da dies als unzutreffend erachtet wurde (s. oben II.3.3.1.), kommt auch diesem Vorbringen Berechtigung nicht zu.

5. §9a Abs1 Z2 UWG verstößt daher weder gegen die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit noch gegen den Gleichheitssatz. Die Anträge waren deshalb abzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung

beruht auf §§62ff. VerfGG 1953, wonach ein Kostenzuspruch in Normenprüfungsverfahren auf Antrag eines Gerichtes nicht vorgesehen ist (vgl. VfSlg. 10832/1986).

Dies konnte gemäß §19 Abs4, erster Satz, VerfGG 1953 ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.