TE Lvwg Beschluss 2020/11/10 LVwG-VG-8/009-2020

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann über den Antrag der A, *** (Bulgarien), vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, ihrer gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 23.9.2020, LVwG-VG-8/001-2020, betreffend Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrages in einem Vergabeverfahren (mitbeteiligte Partei: B GmbH, ***, ***, vertreten durch D Rechtsanwälte GmbH, ***, ***), erhobenen ordentlichen Revision vom 2.11.2020 die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, folgenden

B E S C H L U S S :

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

B e g r ü n d u n g :

Mit dem durch die vorliegende ordentliche Revision angefochtenen Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 23.9.2020, LVwG-VG-8/001-2020, wurde der Antrag der Revisionswerberin auf Nichtigerklärung von (zugunsten anderer bulgarischer Unternehmen getroffener) Zuschlagsentscheidungen im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Versorgungsgebiet der F“, zurückgewiesen, da die F mit Sitz in Bulgarien Auftraggeber und die B GmbH mit Sitz in Niederösterreich zentrale Beschaffungsstelle ist und das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, das im Kern zur Entscheidung darüber angerufen wurde, ob ein bulgarisches Unternehmen mit einem in Bulgarien ansässigen Auftraggeber einen Vertrag, der in Bulgarien zu erfüllen und nach bulgarischem Recht zu beurteilen ist, abschließen darf, nach dem Territorialitätsprinzip nicht zuständig ist.

Zur Begründung ihres Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung führt die Revisionswerberin aus, dass sie den Zuschlag für einen Auftragswert von *** Euro begehre und sich in dieser Höhe der Schaden in Form des Erfüllungsinteresses darstelle. Sie habe erhebliche frustrierte Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie an Rechtsverfolgungs- und Rechtsberatungskosten, wenn die bekämpfte Zuschlagsentscheidung bestehen bliebe bzw. die präsumtiven Bestbieter den Zuschlag erhielten. Die mitbeteiligte Partei habe zwar in der Zwischenzeit die Bieter aufgefordert, einer Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 29.05.2021 zuzustimmen, eine solche Verlängerung bedeute jedoch nicht, dass davor der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Außerdem sei nicht sicher, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vor diesem Termin ergehen werde. Das Interesse der Revisionswerberin daran, dass das Landesverwaltungsgericht seine Zuständigkeit bejahe und in der Folge die Zuschlagsentscheidungen aufhebe und dass die Revisionswerberin den Zuschlag erhalte, überwiege das öffentliche Interesse an einem zügigen Abschluss des Rahmenvertrages bei weitem.

Die mitbeteiligte Partei, die B GmbH, beantragte mit Schriftsatz vom 9.11.2020, diesen Antrag zurück-, in eventu abzuweisen, da die Einstweilige Verfügung, mit der die Zuschlagserteilung untersagt worden sei, bereits außer Kraft getreten sei und auch bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht wieder in Kraft treten könne.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag, der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wie folgt erwogen:

Gemäß § 30 Abs. 1 VwGG hat die Revision zwar keine aufschiebende Wirkung, aber gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat das Verwaltungsgericht bis zur Vorlage der Revision auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Gemäß § 30a Abs. 3 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Fall einer ordentlichen Revision über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unverzüglich mit Beschluss zu entscheiden.

Voraussetzung für die Stattgabe eines Aufschiebungsbegehrens ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die bekämpfte Entscheidung einem Vollzug zugänglich ist. Entscheidungen, mit denen ein Nachprüfungsantrag ab- oder zurückgewiesen wird, sind in der Regel einem Vollzug nicht zugänglich (vgl. VwGH 13.1.2009, AW 2008/04/0065 = RPA-Slg. 2009/11), und das gilt auch für den konkreten gegenständlichen Fall, denn selbst die – mit einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbundene – Rückversetzung der Revisionswerberin in den Rechtszustand vor Erlassung des angefochtenen Zurückweisungsbeschlusses könnte das von ihr angestrebte Ergebnis, die Zuschlagserteilung (genauer: den Abschluss der Rahmenvereinbarung) zu verhindern, nicht herbeiführen. Dem Nachprüfungsantrag kam nämlich keine aufschiebende Wirkung zu (vgl. § 6 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz), und Abhilfe schuf insofern nur die einstweilige Verfügung, durch die der Abschluss der Rahmenvereinbarung vorläufig untersagt wurde und die zwar zunächst am 27.8.2020 erlassen wurde, mittlerweile gemäß § 14 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz außer Kraft getreten ist; sie würde nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 9.1.2018, Ra 2017/04/0152 mwN ) auch bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung oder bei Aufhebung des angefochtenen Beschlusses nicht wieder in Kraft treten, weil die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG ex nunc wirkt. Da somit das Ziel, die Zuschlagserteilung zu unterbinden, mit dem vorliegenden Antrag nicht erreicht werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.