TE Bvwg Erkenntnis 2020/11/17 W171 2223596-1

W171 2223596-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Türkei, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung - Diakonie, gegen die Festnahme vom 17.08.2019, die Anhaltung vom 17.08.2019, 08:00 Uhr bis 19.08.2019, 13:00 Uhr, den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 19.08.2019, Zl: XXXX und die Anhaltung in Schubhaft, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde gegen die Festnahme wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen die Anhaltung vom 17.08.2019 bis 19.08.2019 wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 BFA-VG stattgegeben und die Anhaltung für rechtswidrig erklärt.

III. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG wird der Antrag auf Kostenersatz betreffend die Festnahme abgewiesen. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung, hat der Beschwerdeführer dem Bund (Bundesminister für Inneres) Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG wird dem Antrag auf Kostenersatz betreffend die Anhaltung vom 17.08.2019 bis 19.08.2019 stattgegeben. Gemäß § 35 VwGVG iVm Aufwandersatzverordnung hat der Bund (Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer zu Handen des ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

V. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG wird dem Antrag auf Kostenersatz betreffend die Anhaltung in Schubhaft vom 19.08.2019 bis 24.09.2018 stattgegeben. Gemäß § 35 iVm Aufwandsersatzverordnung hat der Bund (Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer zu Handen des ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von insgesamt € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1.1. Der Beschwerdeführer (in Folge: BF) reiste nach eigenen Angaben am 27.05.1987 erstmals nach Österreich ein und hielt sich bis zum 19.02.2016 rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Er ist türkischer Staatsangehöriger und wurde während seines Aufenthaltes im Inland bisher insgesamt zehn Mal, zuletzt 2017, straffällig.

1.2. Aufgrund der Vielzahl der Verurteilungen und des Schweregrades der einzelnen Rechtsverletzungen wurde seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in Folge: BFA) ein Verfahren zur Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes eingeleitet. Im Zuge dieses Verfahrens wurde der BF am 27.10.2017 niederschriftlich einvernommen und gab dabei an, seit 2010 von Notstands- bzw. Sozialhilfe sowie von der Unterstützung seiner Freundin und der Familie gelebt zu haben. Er helfe im Rahmen der Familie seiner Freundin im Betrieb des Bruders mit. Er nannte Name und Adresse der Freundin und führte weiter aus, dass er vier Kinder mit seiner ebenso namentlich genannten Ex-Freundin habe. Die namentlich genannten Kinder seien alle bei der Kindesmutter an einer nicht näher bezeichneten Adresse in Niederösterreich. Darüber hinaus sei seine ganze Familie, die Eltern, 2 Schwestern und ein Bruder in Österreich. Die Familie sei schon lange hier in Österreich ansässig.

1.3. Mit Bescheid des BFA, rechtskräftig mit 10.07.2018 wurde gegen den BF ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, ihm kein Durchsetzungsaufschub gewährt und einer Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung aberkannt.

1.4. Am 01.09.2018 wurde der BF im Bundesgebiet festgenommen und zur Verbüßung einer Strafhaft in eine Justizanstalt verbracht. Das voraussichtliche Strafende wurde mit 31.07.2019 prognostiziert.

1.5. Am 30.07.2019 wurde gegen den BF ein Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG zur Festnahme am 17.08.2019 erlassen.

1.6. Am 31.07.2019 wurde der BF direkt von der beendeten (Justiz)Strafhaft in Verwaltungsstrafhaft zur Verbüßung von noch nicht getilgter Verwaltungsstrafen in ein Polizeianhaltezentrum überstellt.

1.7. Nach Verbüßung dieser Strafen wurde er am 17.08.2019 festgenommen, in weitere Folge am 19.08.2019 die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt und seine Anhaltung im Polizeianhaltezentrum fortgesetzt. Die Abschiebung des BF war für 02.09.2019 angesetzt und vorbereitet. Der BF stellte in weiterer Folge am 29.08.2019 im Stande der Schubhaft einen Asylantrag. Die Schubhaft wurde gem. § 76 Abs. 6 FPG weiter aufrechterhalten.

Im Schubhaftbescheid wurde ausgeführt, der BF habe durch sein Vorverhalten die Tatbestände des § 76 Abs. 3 Zi. 3 und 9 erfüllt und sei daher von Fluchtgefahr des BF auszugehen. Es läge ein rk. Aufenthaltsverbot vor. Eine soziale Verankerung des BF im Sinne des Bestehens familiärer Beziehungen, ausreichender Existenzmittel, eines gesicherten Wohnsitzes oder aber einer legalen Erwerbstätigkeit seien nicht gegeben. Die Entscheidung sei auch verhältnismäßig, da der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein höherer Stellenwert beizumessen sein, als dem privaten Interesse an der Schonung der pers. Freiheit. Ein gelinderes Mittel käme nicht in Betracht und sei der BF haftfähig.

1.8. Dagegen richtete sich die am 19.09.2019 eingebrachte, gegen die Festnahme und Anhaltung des BF in Verwaltungsverwahrungshaft und Schubhaft gerichtete Schubhaftbeschwerde. Darin wurde ausgeführt, dass aufgrund des für den BF in Österreich verfügbaren sozialen Netzwerks durch Familie, Lebensgefährtin und Exgattin sowie seinen vier Kindern nicht von bestehender Fluchtgefahr ausgegangen werden könne. Darüber hinaus habe sich der BF vor der Schubhaft in Strafhaft befunden und sei diese nicht bloß kurz gewesen. Es wäre der Behörde daher jedenfalls möglich gewesen, rechtzeitig die Abschiebung in die Wege zu leiten um eine Schubhaft zu vermeiden. Das Schubhaftverfahren sei weiters zu Unrecht als Mandatsverfahren geführt und sei daher die laufende Schubhaft unverhältnismäßig bzw. rechtswidrig. Der BF sei vor seiner Schubhaft nicht einvernommen worden und daher die bestehende Wohnmöglichkeit und das vorhandene soziale Netz rechtswidriger Weise negiert worden. Die Verhängung eines gelinderen Mittels sei jedenfalls zu Unrecht verabsäumt worden. Die vorhergehende Festnahme werde bekämpft, da diese aus einer falschen Rechtsgrundlage erlassen worden sei. Begehrt wurde die zeugenschaftliche Einvernahme mehrerer namentlich genannter Familienmitglieder sowie der Lebensgefährtin, die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Verfahrenskosten.

1.9. Mit Aktenvorlage vom 20.09.2019 legte das BFA den Verfahrensakt vor und beantragte, die Beschwerde abzuweisen und dem Beschwerdeführer den Ersatz der angeführten Kosten aufzuerlegen. Auf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung wurde verzichtet.

1.10. Über diese Beschwerde sprach das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 24.09.2019 zunächst dahin ab, dass ihr gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid vom 19.08.2019 aufgehoben und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt wurde (Spruchpunkt A.I.). Des Weiteren stellte das erkennende Gericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorlägen (Spruchpunkt A.II.). Die Beschwerde gegen die Festnahme wurde jedoch gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und 2 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt A.III.). Schließlich wurden auch die Anträge auf Kostenersatz gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen (Spruchpunkt A.IV.). Im Übrigen sprach das BVwG noch gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).

Die Beschwerdeabweisung (Spruchpunkt A.III.) begründete das BVwG damit, dass die Voraussetzungen für die Erlassung des Festnahmeauftrags vom 30.07.2019 gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG wegen des Bestehens eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes erfüllt gewesen seien. Da der BF am 31.07.2019 um 08.00 Uhr festgenommen und unverzüglich in Verwaltungsstrafhaft überstellt worden sei, sei die Anhaltung im Rahmen des § 40 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 4 BFA-VG, wonach die Anhaltung in diesem Fall bis zu 72 Stunden zulässig sei, auch nicht unverhältnismäßig gewesen. Die Kostenentscheidung begründete das BVwG damit, dass weder der BF noch das BFA vollständig obsiegt hätten, weshalb keiner der Parteien ein Kostenersatz zustehe.

1.11. Gegen Spruchpunkte A.III. und A.IV. dieser Entscheidung erhob der BF außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, der die angefochtenen Spruchpunkte mit Erkenntnis vom 04.03.2020, Ra 2019/21/0343-10, wegen Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts (Spruchpunkt A.III.) bzw. Rechtswidrigkeit des Inhalts (Spruchpunkt A.IV.) aufhob.

Begründend wurde aufgeführt, dass das BVwG über die in der Beschwerde unbekämpft gebliebene Festnahme am 31.07.2019 und nicht über die Festnahme am 17.08.2019 und die anschließende Anhaltung bis zur Erlassung des Schubhaftbescheids abgesprochen habe. Demzufolge waren die beiden bekämpften Spruchpunkte aufzuheben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF reiste nach eigenen Angaben 1987 in das Bundesgebiet ein, ist türkischer Staatsangehöriger und war bis zum 19.02.2016 rechtmäßig in Österreich aufhältig. Die Identität des BF ist geklärt. Er ist Fremder i.S.d. Diktion des FPG.

Am 30.07.2019 wurde gegen den BF ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG erlassen.

Der BF befand sich nach seiner Entlassung aus der Strafhaft von 31.07.2019 bis 17.08.2019, 08:00 Uhr, in Verwaltungsstrafhaft.

Am 17.08.2019 wurde der Beschwerdeführer um 08:00 Uhr festgenommen und er befand sich bis 19.08.2019, 13:00 Uhr, in Verwaltungsverwahrungshaft. Am 19.08.2019 um 13:00 wurde über den BF die Schubhaft verhängt.

2. Beweiswürdigung:

Die Angaben zum Verfahrensgang ergeben sich aus den Verwaltungs- und Gerichtsakten.

Die gegen den Beschwerdeführer ergangene Anordnung zur Außerlandesbringung ergibt sich aus den im Akt aufliegenden Bescheid des BFA.

Die Angaben zur Festnahme, Anhaltung und Verhängung der Schubhaft ergeben sich aus dem Akteninhalt und einem Auszug aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres. Aus dem Festnahmeauftrag vom 30.07.2019 geht klar hervor, dass die Festnahme des BF nach Entlassung aus der Verwaltungsstrafhaft, also am 17.08.2019, zu erfolgen habe. Der Festnahmeauftrag galt daher nicht für die Überstellung des BF in Verwaltungsstrafhaft am 31.07.2019, sondern für die Festnahme und Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft ab 17.08.2019.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.Gemäß § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl; über Beschwerden gegen Entscheidungen der Landespolizeidirektionen entscheiden, soweit nicht anderes bestimmt ist, gemäß § 9 Abs. 1 FPG die Verwaltungsgerichte der Länder.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u.a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG (§§ 34 – 47 BFA-VG) und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2) oder wenn gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

Während der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung VwGH 26.1.2001, 2000/02/0340, zu § 72 Abs. 1 FrG 1997 noch davon ausging, dass mit Anhaltung nur die Anhaltung in Schubhaft gemeint war, subsumierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 19.5.2011, 2009/21/0214, zu § 82 Abs. 1 FPG aF eine Anhaltung ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides ausdrücklich unter § 82 Abs. 1 Z 2 FPG, weil diese Bestimmung nicht nur für Beschwerden gegen die Anhaltung in Schubhaft, „sondern für jede Beschwerde, die sich gegen eine auf das FPG gestützte Anhaltung richtet,“ zur Verfügung stand. Gleiches hat auch für die Anfechtungsbefugnis gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG zu gelten, der ausweislich der Erläuterungen (RV 2144 BlgNR 24. GP) § 82 Abs. 1 FPG aF entspricht (vgl. Szymansiki, § 22a BFA-VG Anm. 1, in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht, 2014).

Die Beschwerde richtet sich ausdrücklich gegen Festnahme und Anhaltung des BF; es liegt daher eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und 2 BFA-VG vor.

3.2. Gemäß § 39 FPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Vorführung vor die Landespolizeidirektion festzunehmen und bis zu 24 Stunden anzuhalten.

Der Fremde hat gemäß § 82 FPG das Recht, das Landesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1) oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wurde oder wird (Z 2). Zur Entscheidung ist gemäß § 83 FPG in den Fällen des § 82 Z 2 FPG das Landesverwaltungsgericht zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Z 1 FPG richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme (vgl. Schmalzl in Schrefler-König/Szymanski [Hrsg.], Fremdenpolizei- und Asylrecht, FPG § 82 Anm. 5; § 83 Anm. 2; VwGH 27.05.2010, 2008/21/0602).

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind nach § 40 Abs. 1 BFA-VG ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht (Z 1), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 2) oder der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 3). In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann gemäß § 40 Abs. 3 BFA-VG die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt. Das Bundesamt ist gemäß § 40 Abs. 4 BFA-VG ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

Ein Festnahmeauftrag kann gemäß § 34 Abs. 3 BFA-VG gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt (Z 1), wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist (Z 2), wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Z 3) oder wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat (Z 4). Der Festnahmeauftrag ergeht laut § 34 Abs. 5 BFA-VG in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten gemäß § 34 Abs. 6 BFA-VG auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen. Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 9 BFA-VG den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.

Der Beschwerdeführer wurde am 17.08.2019 um 08:00 Uhr auf Basis eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG festgenommen und in Verwaltungsverwahrungshaft angehalten. Es besteht daher kein Zweifel, dass die Sicherheitsorgane mit der Anhaltung des BF bis zur Verhängung der Schubhaft am 19.08.2019 entsprechend den Aufträgen des Bundesamtes gehandelt haben (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025) und sich die in Beschwerde gezogene Anhaltung durch das Bundesamt gestützt auf die Bestimmungen der §§ 34, 40 BFA-VG auf den Zeitraum 17.08.2019, 08:00 Uhr, bis 19.08.2019, 13:00 Uhr, bezieht.

3.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Prüfung der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 BFA-VG gegen die dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurechenbare Anhaltung gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG iVm § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG vom 17.08.2019, 08:00 Uhr, bis 19.08.2019, 13:00 Uhr zuständig.

3.4. Zu Spruchpunkt I.:

Die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages kommt jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten nicht in Betracht (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025); bei der Überprüfung der Festnahme ist allerdings zu prüfen, ob die Festnahme rechtswidrig war, weil der zugrundeliegende Festnahmeauftrag nicht hätte ergehen dürfen oder weil er jedenfalls vor seinem Vollzug zu widerrufen gewesen wäre (VwGH 25.10.2012, 2010/21/0378).

Das Bundesamt erließ am 30.07.2019 einen Festnahmeauftrag gegen den Beschwerdeführer, der nicht österreichischer Staatsbürger und türkischer Staatsangehöriger ist, weil gegen den Beschwerdeführer eine durchsetzbare Ausweisung bestand. Die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG sind somit erfüllt.

3.5. Zu Spruchpunkt II.:

Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Abs. 1 lit. a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

Art. 1 PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der § 40 Abs. 1 Z 1 gemäß Abs. 4 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig.

Dabei handelt es sich aber – wie bei § 39 FPG (vgl. VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) – um eine Maximalfrist. Auch im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen.

Der Beschwerdeführer wurde am 17.08.2019 um 08:00 Uhr auf Basis eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG festgenommen. Anschließend wurde der BF bis 19.08.2019, 13:00 Uhr, angehalten, dann wurde über ihn die Schubhaft verhängt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat schon im in Rechtskraft erwachsenen Spruchpunkt I. der Entscheidung vom 24.09.2019 den Schubhaftbescheid aufgehoben, da es die belangte Behörde unterlassen hatte, vor Erlassung des Schubhaftbescheids Ermittlungen zum Familien- und Privatleben des BF in Österreich anzustellen. Der BF wurde vor Erlassung des Schubhaftbescheids nicht einvernommen und waren auch sonst keine Ermittlungsschritte ersichtlich, die von der Behörde während der Anhaltung des BF durchgeführt worden wären. Richtigerweise hätte die Behörde geeignete Ermittlungsschritte wie etwa die Durchführung einer Einvernahme unmittelbar vor der Verhängung der Schubhaft setzen können und auch müssen. Die Anwendung des § 57 AVG erfolgte daher nach Rechtsansicht des Gerichts ebenso nicht zu Recht. Da die belangte Behörde die Anhaltung des BF also nicht genutzt hat, um vor Erlassung des Schubhaftbescheids am 19.08.2019 notwendige Ermittlungsschritte zu setzen, ist kein Grund ersichtlich, weshalb der BF nicht schon am 17.08.2019, unmittelbar nach seiner Festnahme, in Schubhaft hätte genommen werden können, wodurch die Anhaltung des BF in Verwaltungsverwahrungshaft weitestgehend hätte entfallen können. Die Behörde hat es also unterlassen, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen, weshalb sich die Anhaltung des BF als rechtswidrig erweist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Rechtswidrigkeit der Anhaltung des BF vom 17.08.2019 bis 19.08.2019 festzustellen.

3.6. Zu Spruchpunkten III, IV. und V., Kostenbegehren:

3.6.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Nach § 35 Abs. 4 VwGVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

§ 22a Abs. 1 und 1a BFA-VG lautet:

„(1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.“

Aus dem Wortlaut des § 22a BFA-VG, insbesondre der Verwendung des Wortes „oder“, geht hervor, dass der Schubhaftbescheid, die Festnahme und die Anhaltung getrennt voneinander angefochten werden können.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 31.08.2017, Ro 2016/21/0014 (siehe Rz 23 bis 28, insbesondere Rz 26 ff), die Meinung vertreten, dass nicht von einer Einheit der Festnahme nach § 34 BFA-VG einerseits und Schubhaft andererseits auszugehen sei. Insoweit liegen daher zwei trennbare Verwaltungsakte vor. Diesfalls besteht aber ein Anspruch auf Kostenersatz im Verfahren vor dem BVwG, wenn sich eine Beschwerde gegen mehrere Verwaltungsakte richtet und mit der Bekämpfung eines davon erfolgreich ist.

Im gegenständlichen Fall wurden sowohl die Festnahme als auch die Anhaltung sowie der Schubhaftbescheid und die darauf gegründete Anhaltung bekämpft. Wie oben ausgeführt, erfüllte die Festnahme am 17.08.2019 die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG und war somit rechtmäßig, Die Anhaltung des BF erwies sich jedoch als unverhältnismäßig und somit rechtswidrig. Für die Beurteilung, wie viele sachlich und zeitlich trenn- und unterscheidbare Akte, die einer isolierten Betrachtung zugänglich sind, vorliegen, spielen auch der jeweils verfolgte Zweck der Amtshandlung(en) und die in Frage kommenden Rechtsverletzungen eine Rolle (VwGH vom 12.04.2005, 2004/01/0277). Aufgrund der gegenständlichen Fallkonstellation geht das erkennende Gericht daher davon aus, dass mit Festnahme am 17.08.2019, Anhaltung vom 17.08.2019 bis 19.08.2019 in Verwaltungsverwahrungshaft und Schubhaft ab 19.08.2019 drei trennbare Verwaltungsakte vorliegen.

3.6.2. Betreffen die Festnahme gebührt dem Beschwerdeführer als unterlegene Partei daher kein Kostenersatz, die belangte Behörde ist auf Grund der Beschwerdeabweisung obsiegende Partei und hat Anspruch auf Kostenersatz.

Die belangte Behörde beantragte in der Beschwerdevorlage den Ersatz von Vorlage- und Schriftsatzaufwand.

§ 1 VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei mit € 57,40 und die Höhe des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 368,80. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde daher Kosten iHv € 426,20 zu ersetzen.

3.6.3. Da die Anhaltung von 17.08.2019 bis 19.08.2019 für rechtswidrig erklärt wurde, ist gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die beschwerdeführende Partei die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei.

In der Beschwerde wurde von der beschwerdeführenden Partei beantragt, ihr Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) zuzuerkennen.

Da im gegenständlichen Verfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte, war der von der belangten Behörde als unterlege Partei zu leistende Aufwandersatz auf den Ersatz des Schriftsatzaufwandes der beschwerdeführenden Partei in Höhe von 737,60 Euro zu beschränken.

3.6.4. Da im Erkenntnis vom 24.09.2019 der Schubhaftbescheid des Bundesamtes aufgehoben und die Anhaltung in Schubhaft vom 19.08.2019 bis zur Enthaftung für rechtswidrig erklärt wurde, ist gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die beschwerdeführende Partei die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei.

In der Beschwerde wurde von der beschwerdeführenden Partei beantragt, ihr Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) zuzuerkennen.

Da im gegenständlichen Verfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte, war der von der belangten Behörde als unterlege Partei zu leistende Aufwandersatz auf den Ersatz des Schriftsatzaufwandes der beschwerdeführenden Partei in Höhe von 737,60 Euro zu beschränken.

Zu Spruchpunkt B. – Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie zu den Spruchpunkten ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in Bezug auf beide Spruchpunkte nicht zuzulassen. Im Hinblick auf die eindeutige Rechtslage in den übrigen Spruchpunkten war die Revision gleichfalls nicht zuzulassen.