TE Bvwg Erkenntnis 2020/8/10 W213 2232918-1

W 213 2232918-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , gegen den Bescheid des Militärkommandos Burgenland, Ergänzungsabteilung, vom 25.03.2020, GZ. P1537041/4-MiKdo B/Kdo/ErgAbt/2020 (1) und die dazu ergangene Beschwerdevorentscheidung vom 04.06.2020, GZ P1537041/5-MilKdo B/Kdo/ErgAbt/2020 (1), betreffend Aufhebung eines Einberufungsbefehls, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 19 und 23a WehrG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen und die angefochtene Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer wurde mit Einberufungsbefehl vom 24.04.2019 zur Ableistung seines Grundwehrdienstes in der Zeit vom 01.10.2019 bis 31.03.2020 einberufen. Mit Einberufungsbefehl vom 16.03.2020 wurde er zu einer freiwilligen Waffenübung in der Zeit vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 einberufen.

I.2. Im Hinblick auf die in Verfügung der Bundesministerin für Landesverteidigung betreffend den vorläufigen Aufschub der Entlassung von Wehrpflichtigen aus dem Grundwehrdienst, BGBl. II Nr. 101/2020, erließ die belangte Behörde den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

„Der Einberufungsbefehl (Bescheid) des Militärkommandos Burgenland zur Leistung einer freiwilligen Waffenübung vom 01.04.2020 bis 01.07.2020 bei(m) 3.GdKp/Gd wird von Amts wegen aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 68 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, in der derzeit geltenden Fassung; § 24 des Wehrgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 146, in der derzeit geltenden Fassung.“

Begründend wurde ausgeführt, dass Beschwerdeführer im Besitz eines Einberufungsbefehles zur Leistung einer freiwilligen Waffenübung vom 01.04.2020 bis 01.07.2020 sei, der ihm am 16.03.2020 rechtswirksam zugestellt worden sei.

Gemäß § 68 Abs. 2 AVG könnten Bescheide, von Amts wegen, aus denen niemandem ein Recht erwachsen sei, sowohl von der Behörde, die den Bescheid erlassen habe, als auch in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde aufgehoben oder abgeändert werden.
I.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht mit Schriftsatz vom 13.04.2020 Beschwerde. Dabei führte er aus, dass er mittels Einberufungsbefehl des Militärkommandos Burgenland zur Leistung einer freiwilligen Waffenübung vom 01.04.2020 bis 01.07.2020 einberufen worden sei. Dieser Bescheid (Einberufungsbefehl) begründe nicht nur Pflichten, sondern es erwüchsen daraus auch Rechte (z.B. Pauschalentschädigung gemäß § 36 Heeresgebührengesetz).

Somit sei der Einberufungsbefehl zu einer freiwilligen Waffenübung kein Bescheid, aus dem niemanden ein Recht erwachse und könne nicht von Amts wegen aufgehoben oder abgeändert werden.

Die bescheiderlassende Behörde begründe die Aufhebung des Einberufungsbefehls mit mangelndem militärischen Bedarf und kündige gleichzeitig die Einberufung zu einem Aufschubpräsenzdienst gemäß BGBI II 101/2020 an. Ein Aufschubpräsenzdienst könne nur verfügt werden, wenn aufgrund außergewöhnlicher Verhältnisse ein dringender Bedarf an Wehrpflichtigen gegeben sei. Die Aufhebung des Einberufungsbefehls zur freiwilligen Waffenübung vom 01.04.2020 bis 01.07.2020 von Amts wegen sei somit rechtswidrig.

I.4. Die belangte Behörde erließ weiterer Folge die nun bekämpfte Beschwerdevorentscheidung vom 10.12.2019 deren Spruch wie folgt lautet:

„Ihre Beschwerde vom 13.04.2020 gegen den Bescheid des Militärkommandos BURGENLAND vom 24.03.2020, GZ P1537041/4-MilKdo B/Kdo/ErgAbt/2020 (1), wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:
§ 68 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetztes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51, in der derzeit geltenden Fassung; § 19 und § 23a Abs. 2 des Wehrgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 146, in der derzeit geltenden Fassung i.V.m. BGBl. II Nr. 101/2020. § 14 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. Nr. 33/2013, in der derzeit geltenden Fassung. § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 im Verwaltungsverfahren, im Verfahren der Verwaltungsgerichte sowie im Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes BGBl. I Nr. 16/2020.“

Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensgangs unter Hinweis auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen ausgeführt, dass die Aufhebung der Einberufung des Beschwerdeführers zu einer freiwilligen Waffenübung im Zeitraum 01.04.2020 bis 01.07.2020 erfolgte mit dem angefochtenen Bescheid zu Recht erfolgt sei, auch wenn ihm aus dem Einberufungsbefehl Rechte erwachsen wären. Als Grundvoraussetzung zum Wirksamwerden der heranstehenden Einberufung zu einer anderen Präsenzdienstart als dem Grundwehrdienst mit 01.04.2020 gelte, dass der Beschwerdeführer seinen Grundwehrdienst, wie im Einberufungsbefehl zum Einberufungstermin 01.10.2019 vorgesehen, mit 31.03.2020 ordnungsgemäß nach sechs Monaten beendet und aus diesem mit Ablauf desselben Tages entlassen worden wäre.

Mit der o.a. Verfügung der Bundesministerin für Landesverteidigung vom 18.03.2020 aufgrund der aktuellen Lage im Zusammenhang mit dem Corona Virus (COVID-19) sei jedoch der vorläufige Aufschub der Entlassung aus dem Grundwehrdienst für den Einberufungstermin Oktober 2019 verfügt worden. Damit sei die zeitgleiche Einberufung zu einem weiteren Präsenzdienst – im vorliegenden Fall zu einer freiwilligen Waffenübung – denkunmöglich und rechtlich nicht zulässig, weil gem. § 19 Abs. 1 WG 2001 der Präsenzdienst nur in einer Präsenzdienstart (konkret als freiwillige Waffenübung oder als Aufschubpräsenzdienst) geleistet werden könne. Mit Beginn des auf die Beendigung des regulären Grundwehrdienstes folgenden Tages (01.04.2020) sei der Beschwerdeführer nämlich unmittelbar ex lege auf Grund der o.a. Verfügung, der jedenfalls der Vorrang gegenüber der Einberufung zu einer freiwilligen Waffenübung einzuräumen sei, in den Aufschubpräsenzdienst übergetreten.

Die vom Beschwerdeführer ist Treffen geführten gebührenrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit der Leistung einer freiwilligen Waffenübung seien daher gegenstandslos.

I.5. Der Beschwerdeführer stellte hierauf mit Schriftsatz vom 20.06.2020 bzw. Niederschrift vom 09.07.2020 fristgerecht einen Vorlageantrag, wobei er im Wesentlichen vorbrachte, dass es für den Vorrang der Maßnahme der Bundesministerin für Landesverteidigung (vorläufige Aufschub der Entlassung aus dem Grundwehrdienst) gegenüber der Einberufung zur freiwilligen Waffenübung keine Rechtsgrundlage gebe. Die Argumentation der bescheiderlassenden Behörde, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der später erlassene Bescheid dem früher erlassenen dann derogiere, wenn zwei rechtswirksame Bescheide im Widerspruch stünden, sei nur bei „Identität der Sache“ zutreffend. Dies sei nicht der Fall: Einerseits gebe es einen Einberufungsbefehl eines Militärkommandos zu einer freiwilligen Waffenübung und andererseits werde durch das Bundesministerium für Landesverteidigung eine befristete Befreiung von der Leistung eines Präsenzdienstes aus militärischen Interessen vom Amts wegen verfügt. Es liege somit keine „Identität der Sache“ vor. Bei der Beseitigung des Einberufungsbefehls zu einer freiwilligen Waffenübung (aus dem ihm Rechte erwüchsen), habe die Behörde mit möglichster Schonung erworbener Rechte vorzugehen. Um dieser Verpflichtung zu entsprechen, seien sehr wohl Ermittlungen durchzuführen, weshalb unbedingt ein Parteiengehör zu gewähren gewesen wäre.

Es werde beantragt, dass der Bescheid des BMLV, durch den eine befristete Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes verfügt worden sei, wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben werde und der rechtswirksam zugestellte Einberufungsbefehl zu einer freiwilligen Waffenübung für gültig erklärt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang. Dabei ist hervorzuheben, dass der am XXXX geborene Beschwerdeführer mit Einberufungsbefehl vom 24.04.2019 zur Ableistung seines Grundwehrdienstes in der Zeit vom 01.10.2019 bis 31.03.2020 einberufen wurde. Mit Einberufungsbefehl vom 16.03.2020 wurde er zu einer freiwilligen Waffenübung in der Zeit vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 einberufen. Im Hinblick auf die in Verfügung der Bundesministerin für Landesverteidigung betreffend den vorläufigen Aufschub der Entlassung von Wehrpflichtigen aus dem Grundwehrdienst, BGBl. II Nr. 101/2020, erließ die belangte Behörde den nunmehr bekämpften Bescheid und hob den Einberufungsbefehl vom 16.03.2020 auf.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden. Dabei ist hervorzuheben, dass der oben dargestellte Entscheidung relevante Sachverhalt vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit – mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen - Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A.)

§§ 19 und 23a WehrG lauten (auszugsweise):

„Präsenzdienstarten

§ 19. (1) Der Präsenzdienst ist zu leisten als

1. Grundwehrdienst oder

2. Milizübungen oder

3. freiwillige Waffenübungen und Funktionsdienste oder

4. Wehrdienst als Zeitsoldat oder

5. Präsenzdienst auf Grund einer Verfügung nach § 23a Abs. 1 im Falle eines Einsatzes nach § 2 Abs. 1 lit. a bis c (Einsatzpräsenzdienst) oder

6. Präsenzdienst im Falle eines vorläufigen Aufschubes der Entlassung nach § 23a Abs. 2 (Aufschubpräsenzdienst) oder

7. außerordentliche Übungen oder

8. Präsenzdienst im Auslandseinsatz (Auslandseinsatzpräsenzdienst).

(2) Die Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes wird, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, durch die Leistung eines anderen Präsenzdienstes nicht berührt.

Einsatz- und Aufschubpräsenzdienst sowie außerordentliche Übungen

§ 23a. (1) Die Heranziehung von Wehrpflichtigen des Miliz- und des Reservestandes zum Einsatzpräsenzdienst verfügt bis zu einer Gesamtzahl von 5 000 Wehrpflichtigen nach den Vorschriften des Abs. 3 und innerhalb der ihm von der Bundesregierung erteilten Ermächtigung der Bundesminister für Landesverteidigung, darüber hinaus der Bundespräsident. Hält der Bundesminister für Landesverteidigung eine solche Verfügung für erforderlich, so hat er dem Bundespräsidenten und der Bundesregierung hierüber unverzüglich zu berichten. Sofern eine solche Heranziehung ausschließlich Wehrpflichtige betrifft, die der Meldepflicht nach § 11 Abs. 6 unterliegen, verfügt sie jedenfalls der Bundesminister für Landesverteidigung innerhalb der ihm von der Bundesregierung erteilten Ermächtigung.

(2) Bei außergewöhnlichen Verhältnissen kann die Entlassung von Wehrpflichtigen vorläufig aufgeschoben werden bei der Beendigung

1. des Grundwehrdienstes oder

2. eines Wehrdienstes als Zeitsoldat oder

3. einer Milizübung oder

4. einer freiwilligen Waffenübung oder eines Funktionsdienstes.

Die Verfügung des vorläufigen Aufschubes der Entlassung obliegt bis zu einer Gesamtzahl von 5 000 Wehrpflichtigen nach den Vorschriften des Abs. 3 und innerhalb der ihm von der Bundesregierung erteilten Ermächtigung dem Bundesminister für Landesverteidigung, darüber hinaus dem Bundespräsidenten. Hält der Bundesminister für Landesverteidigung eine solche Verfügung für erforderlich, so hat er dem Bundespräsidenten und der Bundesregierung hierüber unverzüglich zu berichten. Mit In-Kraft-Treten dieser Verfügung gelten diese Wehrpflichtigen als zum Aufschubpräsenzdienst einberufen.

(3) Die Gesamtzahl der Personen, die auf Grund einer Verfügung des Bundesministers für Landesverteidigung den Einsatzpräsenzdienst und den Aufschubpräsenzdienst leisten, darf zu keiner Zeit 5 000 übersteigen. In diese Zahl sind Wehrpflichtige, die der Meldepflicht nach § 11 Abs. 6 unterliegen und vom Bundesminister für Landesverteidigung zum Einsatzpräsenzdienst herangezogen werden, nicht einzurechnen.

(4) Bei außergewöhnlichen Verhältnissen kann der Bundesminister für Landesverteidigung innerhalb der ihm von der Bundesregierung erteilten Ermächtigung die Heranziehung von Wehrpflichtigen zu außerordentlichen Übungen als vorsorgliche Maßnahme zur Verstärkung der Verteidigungsbereitschaft verfügen.“

Im vorliegenden Fall ist im Hinblick auf § 23 a Abs. 2 WehrG davon auszugehen, dass durch die Verfügung der Bundesministerin für Landesverteidigung betreffend den vorläufigen Aufschub der Entlassung von Wehrpflichtigen aus dem Grundwehrdienst, BGBl. II Nr. 101/2020, der Grundwehrdienst des Beschwerdeführers über den 31.03.2020 hinaus bis zum Ablauf des 30.06.2020 verlängert wurde. Damit aber konnte der Einberufungsbefehl vom 16.03.2020 zu einer freiwilligen Waffenübung in der Zeit vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 mangels Beendigung des Grundwehrdienstes des Beschwerdeführers nicht rechtswirksam werden. Die belangte Behörde konnte daher zu Recht diesen Einberufungsbefehl gemäß § 68 AVG aufheben.

Soweit der Beschwerdeführer gebührenrechtliche Ansprüche anführt, die sich aus einer Teilnahme an einer freiwilligen Waffenübung gemäß § 23a Abs. 2 Z. 3 WehrG ergeben würden, geht dies ins Leere, da angesichts der Verfügung der Bundesministerin für Landesverteidigung betreffend den vorläufigen Aufschub der Entlassung von Wehrpflichtigen aus dem Grundwehrdienst, BGBl. II Nr. 101/2020, der Grundwehrdienst des Beschwerdeführers nicht am 31.03.2020 geendet hat.

Die Beschwerde war daher §§ 19 und 23a WehrG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen und die angefochtene Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage angesichts der klaren Sach- und Rechtslage als geklärt zu betrachten.