TE Vwgh Erkenntnis 1997/7/29 93/14/0056

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Graf, Mag. Heinzl und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Hajicek, über die Beschwerde des Präsidenten der Finanzlandesdirektion für Kärnten gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Kärnten (Berufungssenat I) vom 16. Februar 1993, Zl 305/2-3/88, betreffend Einkommen- und Gewerbesteuer 1984 bis 1986 (mitbeteiligte Partei: B in K), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Anläßlich einer bei dem eine Buchdruckerei betreibenden Mitbeteiligten durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung wurde ua festgestellt, daß das Gehalt der Lebensgefährtin des Mitbeteiligten Hermine T, welche in seinem Betrieb beschäftigt sei, einem Fremdvergleich nicht standhalte, weshalb anstelle der geltend gemachten Gehaltsaufwendungen (einschließlich Nebenkosten) von rd S 519.000,-- (1984) S 532.000,-- (1985) und S 531.000,-- (1986) nur rd S 386.000,-- (1984), S 403.000,-- (1985) und S 437.000,-- (1986) anzuerkennen seien.

Mit dem vom beschwerdeführenden Präsidenten angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde einer gegen die diesen Feststellungen entsprechend erlassenen Bescheide gerichteten Berufung Folge, und anerkannte das Gehalt der Lebensgefährtin des Mitbeteiligten. Dies unter Berücksichtigung der vom Prüfer als berechtigt beurteilten kollektivvertraglichen Einstufung zuzüglich einer im graphischen Gewerbe üblichen, überkollektivvertraglichen Entlohnung von 33 % des Grundgehaltes und einer Abgeltung für 40 Überstunden und sonstigen, von Hermine T erbrachten Mehrleistungen. Ursprünglich ausschließlich für Büroarbeiten angestellt habe Hermine T in den Jahren 1981 und 1982 weitere Aufgaben von ausscheidenden Mitarbeitern übernommen. Aus den übereinstimmenden Aussagen des Mitbeteiligten, seiner Lebensgefährtin und Gabriele K gehe zweifelsfrei hervor, daß Hermine T die Kundenbetreuung während der Öffnungszeiten im Geschäft oblegen sei. Die weiteren ihr aufgetragenen Arbeiten, wie insbesondere die laufende Führung der Buchhaltung bis zur Rohbilanz inklusive der Lohnverrechnung, des Mahnwesens, der Auftragsbücher und -taschen sowie die zeitweise Führung der Kassa- und Wareneingangsbücher, weiters die Erledigung der Bankangelegenheiten, die Abrechnung mit der Gebietskrankenkasse und dem Finanzamt hätten von ihr zum Teil erst nach Geschäftsschluß erledigt werden können. Da diese Arbeiten keinesfalls innerhalb der Normalarbeitszeit von 40 Stunden hätten erbracht werden können, sei die Leistung von Überstunden unumgänglich gewesen. Im Lichte dieser Umstände werde dem Vorbringen des Mitbeteiligten, daß durchschnittlich 35 bis 40 Stunden pro Monat für die Erledigung von Büroarbeiten bzw für nach Geschäftsschluß angesetzte Termine mit Kunden angefallen sei, geglaubt. Rechne man dem Grundgehalt die im graphischen Gewerbe übliche überkollektivvertragliche Entlohnung von rd 33 % des Grundgehaltes hinzu und berücksichtige man die Abgeltung von 40 Überstunden und sonstigen erbrachten Mehrleistungen, so sei das Gehalt als durchaus fremdüblich anzusehen bzw seien die vom Mitbeteiligten als Betriebsausgaben geltend gemachten Lohnaufwendungen keineswegs als überhöht zu beurteilen. Angesichts des umfangreichen Tätigkeitsbereiches, der nach Ansicht des Berufungssenates auf Grund der Ausführungen des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung auch die Materialbeistellung und die Auftragsbearbeitung umfasse, sowie der erhöhten Arbeitszeit, bedürfe es geradezu einer leistungsgerechten Entlohnung der Tätigkeit von Hermine T. Auch die von Hermine T übernommenen Mehrarbeiten für die in den Jahren 1981 und 1982 ausgeschiedenen Mitarbeiter rechtfertige den ausbezahlten Lohn.

Der beschwerdeführende Präsident beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm aber von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Mitbeteiligte erstattete eine Gegenschrift, in welcher er seiner Ansicht Ausdruck verlieh, daß die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliege.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1) Beide Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen zu Recht davon aus, daß die Gehaltszahlungen der Hermine T im Hinblick auf deren Eigenschaft als Lebensgefährtin des Mitbeteiligten unter dem Gesichtspunkt der Fremdüblichkeit zu prüfen sind. Während nun die belangte Behörde ausgehend vom Vorbringen des Mitbeteiligten in der mündlichen Berufungsverhandlung - danach sei Hermine T in die Verwendungsgruppe V des Kollektivvertrages eingestuft gewesen (S 18.862,-- im Jahr 1986) - von einem Grundgehalt in Höhe von

"S 18.500,-- (1986)" und einer im graphischen Gewerbe üblichen, um 33 % erhöhten überkollektivvertraglichen Entlohnung und der Leistung von als erwiesen angenommenen Überstunden zur Ansicht gelangt ist, daß die strittigen Gehaltszahlungen einem Fremdvergleich standhielten, vertritt der beschwerdeführende Präsident die Ansicht, dies sei nicht der Fall. Nach Ansicht des beschwerdeführenden Präsidenten sei schon die kollektivvertragliche Einstufung unzutreffend, weil die Tätigkeit der Lebensgefährtin des Mitbeteiligten nicht der beispielhaft in der betreffenden Verwendungsgruppe V dargestellten Tätigkeit eines Bilanzbuchhalters oder eines Leiters des Personalbüros gleichgestellt werden könne, "zumal Hermine T unbestritten die Bilanzen nicht erstellt" habe.

Zu Recht zeigt der beschwerdeführende Präsident damit auf, daß bei der Prüfung der Gehälter unter Fremdüblichkeitsgesichtspunkten dem Kollektivvertrag als Ausgangsbasis entscheidende Bedeutung beizumessen, und daher im Rahmen der amtswegigen Ermittlung des Sachverhaltes auch die Einstufung der Hermine T in die richtige Verwendungsgruppe zu prüfen war. Dem angefochtenen Bescheid ist aber nicht zu entnehmen, daß eine Prüfung der Richtigkeit der Einstufung erfolgt ist. Die belangte Behörde hat daher Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Der angefochtene Bescheid ist daher schon deswegen aufzuheben. Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde aber auch zu berücksichtigen haben, daß die als Ausgangsbasis heranzuziehenden Ansätze lt Kollektivvertrag in allen in Betracht kommenden Verwendungsgruppen in den Streitjahren 1984 bis 1986 unterschiedlich hoch sind.

2) In seinen Ausführungen zu der seiner Ansicht nach als fremdüblich anzusehenden Entlohnung der Hermine T räumt der beschwerdeführende Präsident - wenngleich von einer anderen Verwendungsgruppe ausgehend - ein, daß "höchstens ein Zuschlag von 33 % als Abgeltung für die übliche, überkollektivvertragliche Entlohnung im graphischen Gewerbe hinzuzurechnen" sei. Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf das Vorbringen an anderer Stelle der Beschwerde, laut Auskunft des Hauptverbandes der graphischen Unternehmen Österreichs betrage die durchschnittliche überkollektivvertragliche Entlohnung im graphischen Gewerbe nicht 33 %, sondern nur 25,9 %. In diesem Zusammenhang sei nur erwähnt, daß der Umstand einer durchschnittlichen überkollektivvertraglichen Entlohnung von 25,9 % eine gewisse - durchaus fremdübliche - Bandbreite der überkollektivvertraglichen Entlohnung aufzeigt (vgl hiezu auch das hg Erkenntnis vom 13. Dezember 1989, 85/13/0041, in welchem der Gerichtshof ganz allgemein zum Ausdruck brachte, daß bei Beurteilung der Angemessenheit eines Lohnaufwandes auch unter nahen Angehörigen eine gewisse Bandbreite bzw Toleranzgrenze zu berücksichtigen ist).

3) Hinsichtlich der von der belangten Behörde als erwiesen angenommenen Leistung von Überstunden durch Hermine T rügt der beschwerdeführende Präsident, es sei unschlüssig, wenn allein aus dem Aufgabenbereich zwingend auf die Leistung von Überstunden geschlossen werde. Nun ist dem beschwerdeführenden Präsidenten einzuräumen, daß es im allgemeinen zutreffen mag, daß es selbst bei einer Fülle von Aufgaben denkbar ist, daß mit der Normalarbeitszeit das Auslangen gefunden werden kann. Die belangte Behörde nahm im Beschwerdefall aber - vom beschwerdeführenden Präsidenten unbestritten - als erwiesen an, daß Hermine T neben einer Fülle anderer Aufgaben auch die Kundenbetreuung während der Öffnungszeiten des Geschäftes wahrzunehmen hatte. Bei dieser Art der Betätigung entspricht es aber der Lebenserfahrung, daß die übrigen Arbeiten, insbesondere soweit sie eine entsprechende Konzentration erfordern, regelmäßig nicht vollständig innerhalb der gleichen Zeit erledigt werden können. Wenn die belangte Behörde daher als erwiesen angenommen hat, daß die behaupteten Überstunden geleistet wurden, auch wenn eine steuerbegünstigte Behandlung von Überstunden nicht geltend gemacht wurde, so kann darin keine den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastende unschlüssige Beweiswürdigung gesehen werden. Soweit sich der beschwerdeführende Präsident darauf stützt, daß von Hermine T anläßlich ihrer Einvernahme auf die Frage ihrer "Arbeitszeiteinteilung" ausgeführt worden sei, während der Öffnungszeiten des Betriebes ständig anwesend zu sein, weshalb sogar die eigene Aussage von Hermine T gegen eine ins Gewicht fallende Überstundenleistung spräche, so wird auch damit eine unschlüssige Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht aufgezeigt, zumal eine konkrete Frage nach allenfalls geleisteten Überstunden nicht gestellt wurde, und die ebenfalls niederschriftlich befragte Gabriele K ausgesagt hat, daß Hermine T "immer länger im Büro" geblieben sei.

Ungeachtet dessen war der angefochtene Bescheid aus den unter Pkt 1) angeführten Gründen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG aufzuheben.