TE Bvwg Erkenntnis 2020/9/3 G304 2228232-1

G304 2228232-1/4E
G304 2228233-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, und die fachkundigen Laienrichter Hr. Kurt ALLMANNSDORFER und
Mag. Dr. Peter J. DEMSCHAR als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Mag. Karl Heinz FAULAND, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Leibnitz vom 23.10.2019, im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung vom 15.01.2020
Zl. XXXX , betreffend Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX , geb. XXXX , StA: Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs. 1 Z. 4 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 04.10.2019 stellte der im Sprucheinleitungssatz angeführte Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den im Sprucheinleitungssatz angeführten kroatischen Staatsangehörigen für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft.

2. Mit dem Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS oder belangte Behörde) vom 23.10.2019 wurde der Antrag des BF gemäß § 4 Abs. 1 Z. 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgewiesen und begründend dafür Folgendes ausgeführt:

„Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 4 AuslbG ist eine Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft nur dann zu erteilen, wenn die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslbG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine Rot-Weiß-Rot Karte plus oder Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ oder einen Niederlassungsnachweis oder einen Befreiungsschein besitzt.“

Auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ist davon auszugehen, dass der Ausländer bereits zumindest seit 3. Oktober 2019 beschäftigt ist, ohne dass für ihn eine der obigen Berechtigungen vorlag.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

3. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Es wurde beantragt, der Beschwerde stattzugeben und dem BF die von ihm beantragte Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

4. Am 03.02.2020 langte beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) die gegenständliche Beschwerde samt dazugehörigem Verwaltungsakt ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF stellte am 04.10.2019 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den im Sprucheinleitungssatz angeführten kroatischen Staatsangehörigen für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft.

1.2. Ohne die behördliche Entscheidung darüber abzuwarten, beschäftigte der BF den kroatischen Staatsangehörigen zumindest ab 03.10.2019 bei sich als Reinigungskraft.

1.3. Mit angefochtenem Bescheid vom 23.10.2019 wurde folglich der Antrag des BF vom 04.10.2019 abgewiesen.

Nach Erhebung einer Beschwerde dagegen wurde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung mit Bescheid vom 15.01.2020 der Bescheid vom 23.10.2019 bestätigt.

In der Beschwerdevorentscheidung wurde Folgendes festgehalten:

„Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wurde Ihnen Folgendes zur Kenntnis gebracht:

In Ihrer Beschwerdeschrift stellen Sie fest, dass dem Bescheid die inhaltliche Rechtswidrigkeit zu Grunde liege und damit die Rechte des Beschwerdeführers verletzt würden.

Sie bringen vor, dass der Betrieb bis zur Kontrolle durch die Finanzpolizei in Unkenntnis darüber war, dass kroatische Arbeitnehmer nach wie vor dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegen, und daher verabsäumt wurde, vor Antritt der Beschäftigung eine entsprechende Bewilligung von Seiten des AMS einzuholen.

Weiteres stelle der Beschwerdeführer in Abrede, dass die Beschäftigung des Herrn (…) bereits am 3.10.19, also vor Antragstellung begonnen hätte.

Beiden Einwänden kann ha. nicht gefolgt werden.

Der Dienstgeber hat bei der Beschäftigung von ausländischen Personen vor Antritt der Beschäftigungsverhältnisse die gesetzlichen Bestimmungen für die Beschäftigung von AusländerInnen abzuklären.

Für Kroatien gilt, dass die Übergangsfrist nach dem EU-Beitritt erst mit 1.7. dieses Jahres fällt.

§ 4 Abs. 1 Z. 4 AUslbG legt ausdrücklich fest, dass die Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden darf, wenn die Beschäftigung nicht bereits begonnen hat.

Im gegenständlichen Fall musste festgestellt werden, dass Herr (…) durchgehend seit 3.10.2019 bei der Gebietskrankenkasse zur Versicherung gemeldet ist, dh. dieser Ablehnungsgrund ist noch immer aufrecht.

Somit konnte der Ablehnungsgrund nicht saniert werden, da der Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Z. 4 AuslbG nicht zu entschuldigen ist, und außerdem auch noch nach der Verständigung durch das Ermittlungsverfahren vom 11.12.2019 noch immer vorliegt.“

1.4. Daraufhin wurde fristgerecht ein Vorlageantrag eingebracht.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und die unter Punkt II. angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle des AMS das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit.. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Zu Spruchteil A):

3.2.1. Die relevanten Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20.03.1975, mit dem die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018, lauten wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)       in einem Arbeitsverhältnis,

b)       in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)       in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)       nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)       überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1.       der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2.       die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3.       keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4.       die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

(….)

(2) – (7) […].“

3.2.2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 23.10.2019 wurde der Antrag des BF vom 04.10.2019 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den im Sprucheinleitungssatz angeführten kroatischen Staatsangehörigen für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft abgewiesen, mit der Begründung, dass der BF zumindest seit 3. Oktober 2019 beschäftigt ist, ohne dass für ihn eine der dafür erforderlichen Berechtigungen vorlag.

In der Beschwerde dagegen wurde Folgendes vorgebracht:

„(…) Festzuhalten ist, dass der BF bis zur Kontrolle durch die Finanzpolizei davon ausgegangen war, dass für Kroatien als EU-Mitgliedstaat dieselben Regelungen hinsichtlich der Arbeitnehmer-Freizügigkeit gelten wie für Slowenien. Für slowenische Arbeiter bedarf es keiner Einholung einer Beschäftigungsbewilligung. Der Beschwerdeführer wusste dies, zumal er bereits mehrfach slowenische Arbeitskräfte in seinem Unternehmen beschäftigt hatte und sich seinerzeit diesbezüglich darüber entsprechend informier hatte.

Hingegen ist der Beschwerdeführer darüber in Unkenntnis gewesen, dass im Unterschied zur Regelung für slowenische Arbeitskräfte, für welche die umfassende ArbeitnehmerFreizügigkeit gilt, für kroatische Arbeitnehmer noch bis 30.6.2020 eine Übergangsregelung vorgesehen ist, welche für solche weiterhin das Vorhandensein einer Beschäftigungsbewilligung vorsieht.

Dem Beschwerdeführer war diese unterschiedliche Behandlung slowenischer und kroatischer Arbeitnehmer nicht bekannt gewesen. Es mangelt daher an der subjektiven Tatseite.

Dass der Beschwerdeführer lediglich in Unkenntnis der Rechtslage im Hinblick auf die Sonderstellung Kroatiens war, ist auch dadurch bescheinigt, dass er den Dienstnehmer völlig ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet hat, ihn zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen, welcher der anzuwendende Kollektivvertrag vorsieht beschäftigte und sämtliche aus der Beschäftigung resultierende Steuern und Abgaben zur Sozialversicherung ordnungsgemäß entrichtet wurden. Es handelt sich also keineswegs um den Versuch einer illegalen „Schwarzarbeit“!

Auch wenn ein Arbeitgeber sich grundsätzlich vorhalten lassen muss, mit den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vertraut zu sein – was beim Beschwerdeführer prinzipiell auch der Fall ist-, so hat doch die Behörde im hier vorliegenden Fall auf die besondere gesetzliche Ausnahmekonstellation für Kroatien Rücksicht zu nehmen, welche auch für einen Juristen erst bei intensivem Studium der Gesetzeslage feststellbar ist.

Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer also lediglich wegen entschuldbarer Unkenntnis der Rechtslage den Antrag beim AMS auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung erst am 04.10.2019 eingebracht. Er war der Überzeugung gewesen, sämtlichen gesetzlichen Bestimmungen nachzukommen. Wie ausgeführt, ergibt sich dies allein schon aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die kroatische Arbeitskraft bei der GKK ordnungsgemäß zur Sozialverssicherung angemeldet hatte.

Vorliegend ist daher mangels vorsätzlicher Beschäftigung des (…) ohne Beschäftigungsbewilligung die Lösung dieses Falles unter Bedachtnahme auf die besonderen berücksichtigungswürdigen Umstände in der Anwendung einer Nachsichterteilung zu suchen, unter der dem Beschwerdeführer die beantragte Beschäftigungsbewilligung für (…) erteilt wird.“

Der Bescheid der belangten Behörde vom 23.10.2019 wurde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung mit Bescheid vom 15.01.2020 bestätigt.

Begründend dafür wurde angeführt:

„(…) Der Dienstgeber hat bei der Beschäftigung von ausländischen Personen vor Antritt der Beschäftigungsverhältnisse die gesetzlichen Bestimmungen für die Beschäftigung von AusländerInnen abzuklären.

Für Kroatien gilt, dass die Übergangsfrist nach dem EU-Beitritt erst mit 1.7. dieses Jahres fällt.

§ 4 Abs. 1 Z. 4 AUslbG legt ausdrücklich fest, dass die Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden darf, wenn die Beschäftigung nicht bereits begonnen hat.

Im gegenständlichen Fall musste festgestellt werden, dass Herr (…) durchgehend seit 3.10.2019 bei der Gebietskrankenkasse zur Versicherung gemeldet ist, dh. dieser Ablehnungsgrund ist noch immer aufrecht.

Somit konnte der Ablehnungsgrund nicht saniert werden, da der Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Z. 4 AuslbG nicht zu entschuldigen ist, und außerdem auch noch nach der Verständigung durch das Ermittlungsverfahren vom 11.12.2019 noch immer vorliegt.“

Fest steht, dass sich ein Arbeitgeber im Vorhinein – vor der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft – über die zur Anwendung gelangenden gesetzlichen Bestimmungen informieren bzw. im Klaren sein muss und der BF den kroatischen Arbeitnehmer nicht vorher beschäftigen durfte.

Im gegenständlichen Fall gibt es keine Unterscheidung zwischen einer subjektiven und einer objektiven Tatseite, sondern sind die für die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte in Österreich zur Anwendung gelangenden gesetzlichen Bestimmungen vorbehaltlos und unbedingt einzuhalten.

Die ordnungsmäßige Anmeldung der ausländischen Arbeitskraft zur Sozialversicherung und deren kollektivvertragsgemäße Beschäftigung kann auch nichts daran ändern. Andernfalls könnte sich jeder Arbeitgeber darauf stützen, die gesetzlichen Bestimmungen seien nicht absichtlich nicht eingehalten worden, was aus der ordnungsmäßigen Anmeldung zur Sozialversicherung und der kollektivvertragsgemäßen Beschäftigung hervorgehe.

Davon, dass der BF in entschuldbarer Unkenntnis der Rechtslage erst am 04.10.2019 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den BF gestellt hat, konnte somit nicht ausgegangen werden.

Da aus der Begründung der Beschwerdevorents

cheidung zudem klar die Bestätigung der behördlichen Erstentscheidung mit Bescheid vom 23.10.2019 hervorgeht, konnte der Umstand, dass in der ursprünglichen Ausfertigung der Beschwerdevorentscheidung kein Spruch, sondern ein solcher erst in der danach erfolgten, ebenfalls dem Verwaltungsakt einliegenden Ausfertigung aufscheint, nicht, wie mit Vorlageantrag vorgebracht, zur Nichtigkeit der Beschwerdevorentscheidung führen.

Klar gestellt wird daher, dass im gegenständlichen Fall mit der Beschwerdevorentscheidung nach nochmaliger behördlicher Auseinandersetzung mit der Angelegenheit nur eine nochmalige Begründung für die bereits mit Anfangsbescheid erfolgte Abweisung vorliegt und folglich die Beschwerde gegen den Erstbescheid vom 23.10.2019 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 15.01.2020 als unbegründet abzuweisen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Da der vorgelegte Verwaltungsakt erkennen lassen hat, dass eine mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, der entscheidungsrelevante Sachverhalt aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde vielmehr als hinreichend geklärt erschien, konnte im gegenständlichen Fall von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.