TE Bvwg Erkenntnis 2020/10/5 G304 2235461-1

G304 2235461-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit: Afghanistan alias staatenlos, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung – Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24.09.2020, Zl. XXXX sowie die Anhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:

A)

I.       Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und die vollzogene Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

II.     Der Bund (Bundesministerium für Inneres) hat gemäß § 35 VwGVG dem Beschwerdeführer den Verfahrensaufwand in Höhe von 767,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III.    Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist am 04.07.2015 illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, welcher jedoch von der belangten Behörde am 27.01.2020 abgewiesen wurde. Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 08.05.2019 abgewiesen.

Ein Antrag auf Wiedereinsetzung zur Erhebung einer Revision gegen das Erkenntnis des BVwG wurde mit Beschluss des VwGH vom 04.11.2019 zurückgewiesen.

Im Zuge der Beschaffung des Heimreise Zertifikates (HZ) wurde am 27.09.2019 durch den afghanischen Konsul festgestellt, dass der BF nicht afghanischer Staatsbürger zu sein scheine. Stattdessen wäre durch den Konsul angenommen worden, dass der BF vermutlich pakistanischer Staatsbürger wäre. Dem Mangel an Beweisen zur Identität geschuldet, wurde im gegenständlichen Verfahren der BF weiterhin mit seiner Verfahrensidentität geführt.

Am 30.09.2019 wurde gegen den BF eine Wohnsitzauflage gem. §57 FPG verfügt, die der BF nachweislich am 02.10.2019 übernommen hat, wonach sich dieser binnen 3. Tagen in der RÜBE Schwechat einzufinden gehabt hätte.

Am 04.10.2019 wurde der BF bei einer Kontrolle durch die Finanzpolizei bei einer Schwarzarbeit betreten.

Aufgrund der Missachtung der Wohnsitzauflage wurde der BF einem „unsteten“ Quartier zugewiesen.

Eine auf Aufforderung des BFA fristgerecht erstattete Stellungnahme des BF langte am 10.10.2019 beim BFA ein. Hierin wird insbesondere ausgeführt, dass der BF selbst bis zur Anhörung des Konsuls davon ausgegangen ist, dass dieser Staatsbürger von Afghanistan wäre. Der Konsul hätte den BF jedoch nicht als afghanischen Staatsbürger akzeptiert und ihm die Ausstellung des HZ verwehrt. (siehe Mandatsbescheid S 6, Zahl 1076439008 / 19560822) Der BF wäre in Pakistan geboren und hätte somit Anspruch auf eine pakistanische Staatsbürgerschaft, wie dies Informationen der SFH vom 12.03.2018 zu entnehmen wäre. Dieser Anspruch wäre jedoch in der Praxis nicht durchsetzbar. Es gäbe keine legale Möglichkeit für Afghanen einschließlich afghanischer Hazara die pakistanische Staatsbürgerschaft zu erlangen. Der BF hätte mit seinen Angehörigen immer verdeckt und damit illegalisiert in Pakistan gelebt und hätte dort nie die Schule besuchen oder einen Versicherungsschutz erhalten können. Die Informationen betreffend das Staatsbürgerschaftsrecht hätte der BF erst in einem Rechtsberatungsgespräch am 08.10.2019 erhalten. Der BF hätte immer zur Erlangung eines HZ mitgewirkt, bzw. hätte korrekte Angaben betreffend seine Staatsbürgerschaft erstattet. Eine Täuschung betreffend der Identität sei dem BF daher nicht zu unterstellen. Da der BF den Rechenergebnissen als pakistanischer Staatsangehöriger keine Anerkennung finden werde und Afghanistan diesen seine Anerkennung ebenso verwehre, wäre der BF Staatenlos. Er wäre daher faktisch nicht abschiebbar. Dieser Stellungnahme würde ein Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete beigelegt. Die Gefahr des Untertauchens würde seitens des BF nicht bestehen, da es keine fremdenpolizeilich durchsetzbare Maßnahme gäbe, bzw. der BF faktisch nicht abschiebbar wäre. Der BF hoffe auf baldige Aufnahme in die GVS.

Mit Bescheid des BFA vom 27.01.2020 wurde I. ein Aufenthaltstitel auf berücksichtigungswürdigen Gründen gem. §57 AsylG nicht erteilt, II. Gem. §10 Abs. 2 AsylG iVm §9 BFA – VG eine Rückkehrentscheidung gem. §52 Abs. 1 Ziffer 1 FPG erlassen, III. gem. §52 Abs. 2 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gem. §46 FPG nach Afghanistan zulässig ist, IV. gem. §53 Abs. 1 ivM Abs. 2 Ziffer 6, 7 FPG ein befristetes Einreiseverbot für die Dauer von 5 Jahren erlassen, V. eine Frist für eine freiwillige Ausreise gem. §55 Abs. 3 FPG nicht gewährt und VI. der Beschwerde wurde gem. §18 Abs. 2 Z 1 BFA – VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Mit Beschluss vom 26.06.2020 z. Zl. W168 2153608-2/6E wurde der Bescheid vom 27.01.2020 behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

Ein neuerlicher Bescheid ist in dieser Angelegenheit bislang nicht ergangen.

Am 19.06.2020 verließ der BF die ihm zugeteilte Betreuungseinrichtung in Tirol und tauchte unter. Am 25.07.2020 wurde der BF gemäß DublinVO aus der Schweiz nach Österreich rücküberstellt. In der Schweiz hatte der BF einen Asylantrag gestellt. In einer Einvernahme vor der belangten Behörde am 24.09.2020 gab der BF an kein Asyl zu wollen

Mit im Spruch angeführten und angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich, wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 25.09.2020 Beschwerde erhoben.

Am 29.09.2020 langte die Beschwerde und der gegenständliche Verwaltungsakt beim BVwG ein.

Am 02.10.2020 wurde der BF aus der Schubhaft entlassen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Staatsbürgerschaft des BF konnte im gegenständlichen Verfahren nicht eindeutig festgestellt werden. Über seinen Antrag auf internationalen Schutz vom 04.07.2015 wurde bislang nicht rechtskräftig entschieden.

Über die Zulassung des Verfahrens über den in der Schweiz gestellten Asylantrag, der in Österreich als Folgeantrag zu behandeln ist, wurde bislang nicht entschieden.

Der BF wurde am 17.09.2017 bei einer Arbeitstätigkeit ohne die hierfür erforderlichen arbeitsrechtlichen Bewilligungen von der Finanzpolizei angetroffen.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellungen gründen auf den glaubhaften Angaben im Verwaltungsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

§ 25 AsylG lautet:
(1) Ein Antrag auf internationalen Schutz ist als gegenstandslos abzulegen
1.         in den Fällen des § 12a Abs. 3, wenn der Folgeantrag binnen zwei Tagen vor dem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt wurde, der faktische Abschiebeschutz nicht gemäß § 12a Abs. 4 zuerkannt wurde und der Asylwerber nicht mehr im Bundesgebiet aufhältig ist oder
2.         wenn der Antrag, soweit dies nicht gemäß § 17 Abs. 3 zulässig war, schriftlich gestellt wurde.

(2) Das Zurückziehen eines Antrags auf internationalen Schutz ist im Verfahren vor dem Bundesamt nicht möglich, es sei denn, der Asylwerber ist in Österreich rechtmäßig niedergelassen (§ 2 Abs. 2 NAG). Das Zurückziehen eines Antrags auf internationalen Schutz im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt als Zurückziehung der Beschwerde. Anbringen, mit denen Anträge auf internationalen Schutz zurückgezogen werden sollen, sind nach Belehrung des Asylwerbers über die Rechtsfolgen als gegenstandslos abzulegen, wenn das Anbringen nicht als Zurückziehen der Beschwerde gilt.

§ 76 FPG lautet:

(1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn
1.         dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,
2.         dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder
3.         die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,
1.         ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;
1a.         ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;
2.         ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;
3.         ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;
4.         ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;
5.         ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;
6.         ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern
a.         der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,
b.         der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder
c.         es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;
7.         ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;
8.         ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;
9.         der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

Die „Fluchtgefahr“ ist im § 76 Abs. 3 FPG gesetzlich definiert.

Nach Auffassung der belangten Behörde lag Fluchtgefahr nach § 76 Abs. 3 Z. 1, 3, 8 und 9 FPG vor.

Nach Auffassung des erkennenden Gerichtes ist jedoch aktuell nicht von einer Fluchtgefahr auszugehen und ist die Schubhaftverhängung auch nicht verhältnismäßig.

Das Asylverfahren des BF ist bislang noch nicht abgeschlossen und hat er in der Schweiz zudem neuerlich einen Asylantrag gestellt, der in Österreich als Folgeantrag zu behandeln ist. Die Herkunft des BF scheint derzeit zudem noch nicht geklärt und ist der Ausgang des Verfahrens über seinen Antrag auf internationalen Schutz daher ungewiss. Die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit ohne die erforderlichen Genehmigungen und Anmeldungen ist für sich genommen noch nicht geeignet, einer Bedrohung für die Sicherheit oder Ordnung in Österreich darzustellen.

Zudem ist festzuhalten, dass die belangte Behörde ihren Bescheid auf einer unzutreffenden Rechtsgrundlage gründete, da diese § 76 Abs. 2 Z 2 FPG heranzog, wogegen auf Grund des nach wie vor anhängigen Asylverfahrens des BF § 76 Abs. 2 Z 1 FPG zur Anwendung hätte kommen.

Die Aussage des BF am 24.09.2020 kein Asyl haben zu wollen, ist ohne Belang, da gemäß § 25 Abs 2 AsylG ein Asylantrag im Verfahren vor dem BFA nicht zurückgezogen werden kann. Des Weiteren bezog sich diese Aussage zwar allenfalls auf den Antrag auf internationalen Schutz in der Schweiz, doch kann nicht davon ausgegangen werden, dass der BF den Willen hatte den Antrag vom 04.07.2015 zurückzuziehen. Dies ergibt sich daraus, dass die Beamten in der Frage vom Asylantrag in der Schweiz gesprochen hatten.

Der Beschwerde gegen den Bescheid vom 24.09.2020 war daher stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben. Gleichzeitung war die Anhaltung in Schubhaft von 24.09.2020 bis 02.10.2020 für rechtswidrig zu erklären.

Zu den Anträgen auf Kostenersatz

Der belangten Behörde gebührte als unterlegene Partei kein Kostenersatz, der Beschwerdeführer war auf Grund der Beschwerdestattgabe obsiegende Partei und hatte Anspruch auf Kostenersatz.

Der Beschwerdeführer beantragte den Ersatz von Schriftsatzaufwand und Verhandlungsaufwand. § 1 VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei mit € 737,60. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer daher diese Kosten zu ersetzen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision war gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhing, der grundsätzliche Bedeutung zukam. Weder wich die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlte es an einer Rechtsprechung; weiters war die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch lagen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.