TE Vwgh Erkenntnis 1997/8/28 97/04/0064

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der W in K, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in M, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 11. Februar 1997, Zl. 5/01-1149/2-1997, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, Verweigerung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Verfahren gemäß § 360 GewO 1994,

I) den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen den Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides richtet, zurückgewiesen.

II) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt I., soweit darin über die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 25. November 1996 abgesprochen wird, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 25. November 1996 wurde der Beschwerdeführerin die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar gemäß § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 entzogen.

Mit Schriftsatz vom 24. Dezember 1996 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, ihr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Berufung gegen diesen Bescheid zu bewilligen und erhob gleichzeitig Berufung (ein gleichartiger Antrag und eine gleichartige Berufung, die allerdings in der Folge zurückgezogen wurden, wurde namens der Beschwerdeführerin von einem Rechtsanwalt gestellt). Da die Beschwerdeführerin zwischenzeitig in Konkurs verfallen war, wurde auch von dem in diesem Konkursverfahren bestellten Masseverwalter Antrag auf Wiedereinsetzung und Berufung erhoben.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 8. Jänner 1997 wurden alle diese Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 und Abs. 4 Zustellgesetz abgewiesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 7. Jänner 1997 wurde gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 die am 18. Dezember 1996 durchgeführte Schließung der gastgewerblich genutzten Räumlichkeiten der Betriebsanlage der Beschwerdeführerin bescheidmäßig verfügt. Gegen diesen Bescheid erhob der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Beschwerdeführerin Berufung.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg wurde

I) gemäß § 66 Abs. 4 AVG im Zusammenhalt mit § 63 Abs. 5 AVG

die gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 25. November 1996 eingebrachte Berufung der Beschwerdeführerin als verspätet und jene des Masseverwalters als unzulässig zurückgewiesen;

II)  gemäß § 66 Abs. 4 AVG im Zusammenhalt mit § 71 Abs. 1 AVG

     die von der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der

     Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 8. Jänner 1997

     erhobene Berufung als unbegründet abgewiesen;

III) gemäß § 66 Abs. 4 AVG im Zusammenhalt mit § 360 Abs. 3

     GewO 1994 die Berufung des Masseverwalters gegen den

     Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom

     7. Jänner 1997 als unbegründet abgewiesen.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ging der Landeshauptmann bei dieser Entscheidung durch Übernahme der diesbezüglichen Feststellungen der Erstbehörde davon aus, die Zustellung bzw. die Hinterlegung von RSa- bzw. RSb-Briefen an die Beschwerdeführerin sei in der Form erfolgt, daß - da sich im betreffenden Wohnhaus für die Beschwerdeführerin kein Briefkasten befinde - die gesamte Post, die für die Beschwerdeführerin bestimmt sei, auf einem Kästchen neben der Eingangstüre (im Hausinneren) abgelegt worden sei. Von der Beschwerdeführerin sei gegen diese Art der Postzustellung nie eine Beschwerde beim zuständigen Postamt eingebracht worden. Der Landeshauptmann erblickte in dieser Form der Zustellung nach der Begründung des angefochtenen Bescheides weder einen Zustellmangel noch einen Wiedereinsetzungsgrund, weil selbst bei Entfernung bzw. Beschädigung der Verständigung über die Hinterlegung die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ungültig sei, was bewirke, daß von einem unvorhergesehenen Ereignis im Sinne des § 71 Abs. 1 AVG keine Rede sein könne. Unabhängig davon sei auch die hinterlegte Sendung nicht im Sinne des § 19 Zustellgesetz nach Ablauf der Abholfrist an die Erstbehörde zurückgesandt worden, weshalb davon auszugehen sei, daß der Entziehungsbescheid tatsächlich abgeholt worden sei. Da somit der Antrag auf Wiedereinsetzung zu Recht abgewiesen worden sei, sei, ausgehend von dem durch die Hinterlegung ausgelösten Lauf der Berufungsfrist, die Berufung der Beschwerdeführerin gegen die Gewerbeentziehung als verspätet zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid

"a)

in ihren Rechten auf Parteiengehör und gesetzmäßige Zustellung von Bescheiden über die Entziehung einer Gewerbeberechtigung, insbesondere in den Bestimmungen des § 22 AVG iVm §§ 4, 13, 17 ZustG,

b)

in ihren Rechten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die etwa versäumte Berufungsfrist zum Bescheid vom 25.11.1996,

c)

in ihren Rechten gegen die Schließung des Gewerbebetriebes ohne rechtskräftige Entziehung der Gewerbeberechtigung"

verletzt.

In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes bringt sie im wesentlichen vor, in ihrem Wohnhaus wohnten mehrere Wohnparteien und es befände sich dort kein Hausbrieffach. Abgabestelle im Sinne des Zustellgesetzes sei somit die Wohnungstür der Beschwerdeführerin im Dachgeschoß des dreigeschoßigen Hauses. Dennoch sei die gesamte Post einschließlich der Benachrichtigungen über die Hinterlegung im Erdgeschoß abgelegt worden. Durch diesen gesetzwidrigen Vorgang seien beide Verständigungen über die Hinterlegung des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 25. November 1996 in Verstoß geraten und der Beschwerdeführerin niemals zugekommen. Von einer gesetzmäßigen Anbringung dieser Verständigungen an der Wohnungstür der Beschwerdeführerin bzw an der Abgabestelle, die durch die Wohnungstüre und den Briefschlitz derselben gebildet werde, und einer erst nachfolgenden Entfernung bzw. Beschädigung der Verständigungen sei entgegen den Annahmen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nie die Rede gewesen. Aber selbst wenn die Verständigung von der Hinterlegung des in Rede stehenden Bescheides durch die bloße freie Ablage auf einem Kästchen im Hausflur nebst dem Hauseingang gesetzmäßig gewesen wäre, sei doch die Beschwerdeführerin davon in Unkenntnis geblieben, weil sie keine Verständigung vorgefunden habe, sondern dieselbe offenbar bei Poststücken anderer Wohnparteien oder sonstwie von der Ablagestelle in Verstoß geraten sei. Müßte die Beschwerdeführerin den Zustellvorgang bzw. die Verständigung gegen sich gelten lassen, so sei sie doch durch ein Versehen minderen Grades außerstande gesetzt worden, Kenntnis von der Hinterlegung und damit vom Lauf der Berufungsfrist zu erlangen. Die bescheidmäßige Verfügung der Betriebsschließung setze einen rechtskräftigen Bescheid über die Entziehung der Gewerbeberechtigung voraus. Ein solcher sei aber nicht vorgelegen. Die belangte Behörde sei im übrigen von einem nicht näher konkretisierten Sachverhalt ausgegangen, der in den Akten keinerlei Grundlage habe und aus dem Akteninhalt auch nicht ableitbar sei. Die Beschwerdeführerin sei vom Verfahren zur Entziehung ihrer Gewerbeberechtigung und zur Schließung des Betriebes erstmals durch die faktische Betriebsschließung am 18. Dezember 1996 in Kenntnis gesetzt worden und habe in der Folge eine einfache Informationskopie des Entziehungsbescheides hinsichtlich der Gewerbeberechtigung erhalten.

I.

Gemäß § 1 Abs. 1 KO wird durch die Eröffnung des Konkurses das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Konkurses erlangt (Konkursmasse), dessen freier Verfügung entzogen. Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, fällt eine dem Gemeinschuldner gehörige Betriebsanlage in die Konkursmasse, sodaß der Gemeinschuldner mit Eröffnung des Konkurses die Verfügungsmacht darüber verliert (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. November 1990, Zl. 90/04/0186).

Da, wie auch in der Beschwerde bestätigt wird, über das Vermögen der Beschwerdeführerin am 20. Dezember 1996 der Konkurs eröffnet wurde - daß das Konkursverfahren mittlerweile eingestellt worden wäre, ergibt sich weder aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten noch aus dem Beschwerdevorbringen -, verlor die Beschwerdeführerin damit die Verfügungsmacht über ihre Betriebsanlage. Sie ist daher auch nicht zur Erhebung einer Beschwerde gegen einen Bescheid legitimiert, mit dem über diese Betriebsanlage abgesprochen wird.

Soweit sich die vorliegende Beschwerde gegen den Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides richtet, mit dem die Berufung des Masseverwalters gegen die gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 verfügte Schließung dieser Betriebsanlage als unbegründet abgewiesen wurde, mangelt es daher der Beschwerdeführerin an der Beschwerdelegitimation, weshalb die Beschwerde in diesem Umfang gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß zurückzuweisen war.

II.

Gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz ist im Fall einer Hinterlegung eines zuzustellenden Schriftstückes der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

Gleichartiges gilt gemäß § 21 Abs. 2 ZustellG für den Fall der eigenhändigen Zustellung.

Nach § 17 Abs. 4 leg. cit. ist die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder die im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.

Nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut der Bestimmung des § 17 Abs. 2 bzw. des § 21 Abs. 2 ZustellG ist eine Zustellung durch Hinterlegung - sei es nach § 17 Abs. 1 oder nach § 21 Abs. 1 leg. cit. - nur dann gesetzeskonform und damit wirksam, wenn der Empfänger von der Hinterlegung auf die dort vorgesehene Weise verständigt wurde.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den auch dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Feststellungen der Erstbehörde, daß sich im Wohnhaus der Beschwerdeführerin für diese kein Briefkasten befindet. Nach der zitierten Vorschrift des § 17 Abs. 2 bzw. des § 21 Abs. 2 ZustellG hat in einem solchen Fall die Verständigung von der Hinterlegung eines zuzustellenden Schriftstückes entweder an der Abgabestelle zurückgelassen oder an der (Wohnungs-)Eingangstüre angebracht zu werden. Da im vorliegenden Fall nach den getroffenen Feststellungen diese Vorgangsweise nicht eingehalten wurde, sondern die Verständigung von der Hinterlegung auf einem Kästchen neben der Eingangstür (im Hausinneren) abgelegt wurde, erweist sich der Vorgang der Zustellung des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 25. November 1996 als nicht dem Gesetz entsprechend und damit als unwirksam.

Entsprach solcherart die Zustellung des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 25. November 1996 nicht dem Gesetz, so wurde dadurch auch nicht die Frist zur Erhebung der Berufung gegen diesen Bescheid in Lauf gesetzt.

Den in diesem Zusammenhang von der belangten Behörde gezogenen Schluß, da die fragliche Sendung nicht im Sinne des § 19 ZustellG nach Ablauf der Abholfrist an die Erstbehörde zurückgesandt worden sei, sei davon auszugehen, daß der fragliche Bescheid tatsächlich abgeholt worden und - wie die belangte Behörde offenbar meint - der Beschwerdeführerin im Sinn des § 7 ZustellG tatsächlich zugekommen sei, vermag der Verwaltungsgerichtshof mangels jeglichen sonstigen für einen derartigen Vorgang sprechenden Ermittlungsergebnisses nicht als zwingend zu erkennen, zumal die Beschwerdeführerin schon in ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und in ihrer Berufung vorgebracht hat, sie habe von dem fraglichen Bescheid erstmals am 18. Dezember 1996 anläßlich der Schließung ihrer Betriebsanlage nach § 360 Abs. 3 GewO 1994 erfahren. Auch hat die belangte Behörde nicht den Zeitpunkt des angeblichen tatsächlichen Zukommens der Sendung ermittelt, sondern ist bei Prüfung der Rechtzeitigkeit der Berufung von einem mit der Hinterlegung der Sendung ausgelösten Lauf der Berufungsfrist ausgegangen.

Die belangte Behörde belastete daher dadurch, daß sie die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den erstbehördlichen Bescheid vom 25. November 1996 als verspätet zurückwies, den angefochtenen Bescheid in seinem Spruchpunkt I. mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 71 Abs. 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, unter den in den Z. 1 und 2 dieser Gesetzesstelle genannten Voraussetzungen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen.

Die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt somit primär voraus, daß die Partei durch die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung einen Rechtsnachteil erlitten hat. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht gegeben, weil die Beschwerdeführerin, die ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in sachverhaltsmäßiger Hinsicht auf den bereits oben dargestellten Vorgang bei der Hinterlegung des erstbehördlichen Bescheides vom 25. November 1996 gestützt hat, keine Frist versäumt hat. Wie bereits oben dargestellt, wurde durch den fraglichen Zustellvorgang die Berufungsfrist nicht in Lauf gesetzt, sodaß es auch zu keiner Versäumung dieser Frist kommen konnte. Die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages der Beschwerdeführerin mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides erweist sich somit im Ergebnis als frei von Rechtsirrtum.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG in seinem die Berufung der Beschwerdeführerin betreffenden Teil des Spruchpunktes I. wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, soweit sich die Beschwerde aber gegen den Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides richtet, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.