TE Bvwg Erkenntnis 2020/11/9 W145 2222184-1

W145 2222184-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela HUBER-HENSELER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , BKNR XXXX , vertreten durch RA XXXX , gegen den Bescheid der (damals:) Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse (nunmehr: Österreichische Gesundheitskasse) vom 21.05.2019, Zl. XXXX , idF der Beschwerdevorentscheidung vom 19.07.2019 betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG in der Höhe von € 1.000, -- zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (nunmehr: Österreichische Gesundheitskasse, im Folgenden: belangte Behörde) hat mit Bescheid vom 21.05.2019, Zl. XXXX , Frau XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin), BKNR XXXX , gemäß § 113 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von € 1.000, -- vorgeschrieben. Begründend wurde ausgeführt, dass die Anmeldung für Herrn XXXX , SVNR XXXX , zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei. Im Rahmen der am 31.03.2019 erfolgten Betretung durch die Finanzpolizei Team XXXX /für das Finanzamt XXXX in XXXX , sei festgestellt worden, dass für Herrn XXXX die Anmeldung nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei. Der Beitragszuschlag setze sich wie folgt zusammen: Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung € 400, --, Teilbetrag für den Prüfeinsatz € 600, --.

2. Gegen diesen Bescheid hat der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 13.06.2019 fristgerecht Beschwerde erhoben.

3. Mit Bescheid vom 19.07.2019 hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen, im Zuge derer die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde.

4. Der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin stellt mit Schriftsatz vom 01.08.2019 einen Vorlageantrag.

5. Mit Schreiben vom 07.08.2019 wurde die verfahrensgegenständliche Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

6. Mit Beschluss vom 15.10.2019 wurde die gegenständliche Rechtssache per 04.11.2019 der Abteilung W145 neu zugewiesen.

7. Mit Schreiben vom 03.06.2020 übermittelte das Verkehrs- und Strafamt des Magistrats der Stadt XXXX die rechtskräftige Ermahnung vom 03.10.2019, GZ XXXX , wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG.

8. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.06.2020 wurde der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschwerdeführerin die rechtskräftige Ermahnung des Magistrats der Stadt XXXX zur Stellungnahme übermittelt.

9. Am 18.06.2020 langte die Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 31.03.2019 wurde durch Organe der Abgabenbehörde des Bundes (Finanzpolizei Team XXXX ) eine Kontrolle im Lokal „ XXXX “ in XXXX , durchgeführt. Im Zuge dieser Kontrolle wurde Herr XXXX , SVNR XXXX , als Kellner arbeitend angetroffen, ohne dass dieser zum Zeitpunkt der Betretung als Dienstnehmer bei der Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung angemeldet war.

Mit rechtskräftiger Ermahnung des Verkehrs- und Strafamtes des Magistrats der Stadt XXXX vom 03.10.2019, Zahl XXXX , wurde der Beschwerdeführerin wegen der Verletzung von § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG eine Ermahnung erteilt.

2. Beweiswürdigung:

Die Ausführungen zum Verfahrensgang und zu den Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts.

Beweiswürdigend ist vor allem auf die rechtskräftige Ermahnung des Verkehrs- und Strafamtes des Magistrats der Stadt XXXX zu verweisen. Darin wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin als Gewerbeinhaberin „Gastgewerbe“ und Dienstgeberin mit Standort in XXXX Herrn XXXX zumindest am 31.03.2019 um 10:55 Uhr mit diversen Tätigkeiten (Kellner, Aufsperren des Lokals und Service) im Lokal „ XXXX “ beschäftigte, ohne diesen als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Begründend wurde zu objektiven Tatseite ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtfertigung ausführte, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung Herr XXXX noch nicht angemeldet war, er ihr damals ausgeholfen hat. Ca. zwei Tage nach der Überprüfung wurde er bei der Beschwerdeführerin geringfügig angemeldet. Seitens der Finanzpolizei Team XXXX für das Finanzamt XXXX wurde zu den Rechtfertigungen der Beschwerdeführerin ausgeführt, dass aufgrund des geringen volkswirtschaftlichen Schadens und der Kooperationsbereitschaft mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden konnte. Zur subjektiven Tatseite wird ausgeführt, dass hinsichtlich des Verschuldens nach § 5 Abs. 1 VStG fahrlässiges Verhalten zur Strafbarkeit genügt, wenn eine Verwaltungsübertretung nichts anderes bestimmt. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführerin der Entlastungsbeweis nicht gelungen und war ihr die Tat auch subjektiv vorwerfbar.

Es ist auszuführen, dass die Ermahnung des Verkehrs- und Strafamtes des Magistrats der Stadt Wien für das gegenständliche Verfahren Indizwirkung hat und nach dem ASVG eine unangemeldete Beschäftigung des Herrn XXXX feststellt. Aus dieser rechtskräftigen Entscheidung ist für das Bundesverwaltungsgericht sohin die von der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren festgestellte Tatsache, dass Herrn XXXX als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin iS eines persönlichen und wirtschaftlich abhängigen Dienstverhältnisses nach dem ASVG als Kellner in dem Lokal der Beschwerdeführerin beschäftigt gewesen ist, eindeutig belegt. Desweiteren hat die Beschwerdeführerin wie oben ausgeführt im Verfahren vor dem Magistrat der Stadt XXXX angegeben, dass Herr XXXX zum Betretungszeitpunkt nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen war, ihr aber ausgeholfen habe.

Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Nach der Rechtsprechung des EGMR kann eine mündliche Verhandlung in Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK unterbleiben, wenn besondere beziehungsweise außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen (vgl. EGMR 05.09.2002, Speil/Österreich, Appl. 42057/98, VwGH 17.09.2009, 2008/07/0015). Derartige außergewöhnliche Umstände hat der EGMR etwa bei Entscheidungen über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche, die ausschließlich rechtliche oder in hohem Maße technische Fragen aufwerfen, als gegeben erachtet. Hier kann das Gericht unter Berücksichtigung der Anforderungen an Verfahrensökonomie und Effektivität von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn der Fall auf Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahme der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl EGMR 12.11.2002, Fall Döry, Appl. 28.394/95, Z 37 ff.; EGMR 8.2.2005, Fall Miller, Appl. 55.853/00).

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dass Verwaltungsgerichte ungeachtet eines Parteienantrages – welchen die Beschwerdeführerin nicht stellte – von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und der Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache mehr zu erwarten war und sich der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtsmäßigkeit der Vorschreibung der Beitragszuschläge aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde als hinreichend geklärt darstellte. Die belangte Behörde führte ein ordnungsgemäßes Beweisverfahren durch. Der Sachverhalt war weder in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig. Es wurden keine Rechts- und Tatfragen aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl. ua VwGV 18.06.2012, B 155/12, wonach eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt unbestritten und die Rechtsfrage von keiner besonderen Komplexität ist).

Dem Entfall der mündlichen Verhandlung stehen weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat – vorliegend die (damalige) Niederösterreichische Gebietskrankenkasse.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landegesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfrage zu beurteilen ist. Da über eine Sache nach § 410 Abs. 1 Z 5 entschieden wird, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache somit die Entscheidung der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts zuständigen Einzelrichterin.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. Nr. 33/2013, idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5, sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Beschwerdegegenstand

Gemäß § 14 VwGVG steht der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art.1 30 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden. Abweichend dazu normiert § 56 Abs. 2 AlVG in Verfahren betreffend Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung eine Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung von zehn Wochen.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauser, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24 GP). Gemäß zweiter Satz des § 15 Abs. 1 hat ein Vorlageantrag, der von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt wird, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stütz (§ 9 Abs. 1 Z 3) und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten. Im Umkehrschluss folgt aus dieser Vorschrift, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Finster/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24 GP3).

3.4. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: „Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und Z 4) oder auf Grund der Erklärung den Umfang der Anfechtung (§9 Abs. 3) zu überprüfen.“

Die zentrale Regelung der Kongnitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

„§ 28 (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.       der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.       die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerde

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigte Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG unter anderem derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können unter anderem Dienstgebern Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

Der Beitragszuschlag setzt sich gemäß § 113 Abs. 2 ASVG nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a [Abgabenbehörde des Bundes, deren Prüforgane Personen betreten haben] aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten wird. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf € 400, -- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf € 600, --. Gemäß § 113 Abs. 3 ASVG kann bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf € 300, -- herabgesetzt werde. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Im Beschwerdeverfahren betreffend die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG ist als Vorfrage zu klären, ob eine gemäß § 33 ASVG meldepflichtige Beschäftigung des Betretenen vorlag und die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin daher verpflichtet gewesen wäre, diesen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) – nur beschränkt ist (VwGH 19.02.2014, 2013/08/0267; vgl. verstärkter Senat 10.12.1986, 83/08/0200).

Im gegenständlichen Fall ist hinsichtlich der Feststellung der Umstände der Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Nach dieser gilt, dass die Behörde berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähre Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 21.04.2004, Zl. 2003/08/0182; VwGH 08.08.2008, Zl. 2008/09/0119). Spricht die Vermutung also für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (vgl. auch VwGH 26.05.2014, Zl. 2013/08/0165). Weiters kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfsarbeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 22 ASVG ohne weitere Untersuchung vorausgesetzt werden (vgl. VwGH 20.09.2006, Zl. 2003/08/0274).

Verfahrensgegenständlich wird die Dienstnehmereigenschaft des Betretenen als erwiesen angesehen. Herr XXXX wurde von den Kontrollorganen im Lokal der Beschwerdeführerin als Kellner arbeitend angetroffen. Die weitere Tätigkeit des Betretenen umfasste laut Angaben der Beschwerdeführerin auch das Aufsperren des Lokals und den gesamten Service, wie das Ausschenken von Getränken. Der Betretene war hierfür nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Bei dieser Art der Tätigkeit handelt es sich um eine solche einfache manuelle Tätigkeit, bei der nach der Lebenserfahrung kein ins Gewicht fallender Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers vorhanden ist und die nach der Lebenserfahrung üblicherweise im Rahmen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wird.

Auch ist von einer persönlichen Arbeitspflicht des Betretenen auszugehen, da hinsichtlich der Vertretungsmöglichkeit eine solche nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild nicht praktiziert wurde. Vor allem aber auch im Hinblick darauf, der Betretene regelmäßig diese Tätigkeiten ausübt und die Beschwerdeführerin auch davon gewusst hat.

Ein weiteres Kriterium, ob jemand aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht unter dem Dienstnehmerbegriff einzuordnen ist, ist, dass eine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird. Wesentliches Merkmal ist dafür die Fremdbestimmung im Sinne von persönlicher Weisungsgebundenheit. Diese liegt vor, wenn der Dienstnehmer seine Arbeitsleistung nicht nach eigenen Vorstellungen gestalten kann, sondern an die Anordnung des Beschäftigers gebunden ist. So ist ein Indiz für die Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit, wenn ein Arbeiter an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt es für die Annahme persönlicher Abhängigkeit in Bezug auf die Arbeitszeit, wenn die konkrete Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nicht, dass er über diese Zeit auf längere Zeit nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden Konsequenzen darstellen würde. Dieser Umstand kann auch auf Teilzeitbeschäftigung zutreffen (VwGH 17.09.1991, Zl. 90/08/0152). Als Arbeitsbeginn kann jedenfalls das Aufschließen des Lokals herangezogen werden.

Demnach war ohne weiteres vom Vorliegen einer Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen, die zwangsläufige Folge persönlicher Anhängigkeit (vgl. VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191; 21.02.2001, 96/08/0028).

In einer Gesamtschau ist daher im gegenständlichen Fall vom Vorliegen eines sozialversicherungsrechtlichen Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG des Herrn XXXX zur Beschwerdeführerin auszugehen.

Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Materialien (EBRV BlgNR 23. GP 77) ist Zweck der Beitragszuschläge, den wegen der Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwand in der Verwaltung („Bearbeitungskosten“) auszugleichen, sohin einen Kostenbeitrag demjenigen vorzuschreiben, der diese Kosten auch verursacht hat („Verursacherprinzip“) und damit als Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten (vgl. VwGH 07.08.2002, 99/08/0074).

Zufolge der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 10.07.2013, 2013/08/0117) ist die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nicht als Verwaltungsstrafe zu werten, sondern als eine wegen des durch Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung, ist die Frage des subjektiven Verschuldens am Meldeverstoß unmaßgeblich. Entscheidend ist, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen. Die Frage des subjektiven Verschuldens ist aus diesem Grunde auch nicht näher zu untersuchen.

Es ist festzuhalten, dass gegenständlich – obwohl die Beschwerdeführerin seitens des Verkehrs- und Strafamtes des Magistrats der Stadt Wien wegen Verstoß gegen § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs 1a ASVG rechtskräftig lediglich ermahnt wurde – keine unzulässige Doppelbestrafung vorliegt, zumal es sich beim Beitragszuschlag um keine Sanktion strafrechtlichen Charakters, sondern um einen Pauschalersatz für den Verwaltungsaufwand, der durch Bereithaltung und den Einsatz von Personal zur Kontrolle von Arbeitsstätten iSd § 41a ASVG zwecks Aufdeckung von „Schwarzarbeit“ entsteht. Es trifft daher nicht zu, dass § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG eine Strafbestimmung darstellt, weshalb auch keine Doppelbestrafung vorliegt (vgl. VfGH vom 07.03.2017, Zl G407/2016-17, G242017-4).

Die belangte Behörde hat daher den Beitragszuschlag zu Recht vorgeschrieben. Die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin hat es unterlassen, den betretenen Dienstnehmer vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung anzumelden. Sie hat daher gegen die ihr obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verstoßen und den Tatbestand des § 113 Abs. 1 ASVG erfüllt. Somit ist der vorgeschriebene Beitragszuschlag dem Grunde nach berechtigt.

Eine Herabsetzung bzw. ein gänzliches Absehen von der Vorschreibung eines Beitragszuschlages kommt nur unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 3 ASVG in Betracht. In diesem Zusammenhang ist auf die folgende Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.07.2013 zu 2013/08/0117 zu verweisen: „Zur Frage der Herabsetzung bzw. des Entfalls von Komponenten des Beitragszuschlages (§ 113 Abs. 2 dritter und vierter Satz) ist der Dienstgeberin zwar zuzugestehen, dass es sich bei ihr um den erstmaligen Meldeverstoß gehandelt hat. Die Anmeldung der Dienstnehmerin war jedoch zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden, sodass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt. Von unbedeutenden Folgen iSd § 113 Abs. 2 ASVG kann daher nicht die Rede sein (vgl. das hg Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0218).“ Auch bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um den erstmaligen Meldeverstoß, jedoch war auch hier die Anmeldung des Betretenen im Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden. Der Verwaltungsgerichtshof führt in dem oben zitierten Rechtssatz weiter aus, dass das Vorbringen, die Dienstgeberin habe „gar nicht die Möglichkeit gehabt“, die Dienstnehmerin vor Tätigkeitsbeginn anzumelden, nicht geeignet ist, einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall iSd § 113 Abs. 2 ASVG aufzuzeigen, da es doch nicht ersichtlich ist, weshalb es der Dienstgeberin nicht zumindest möglich gewesen sein soll, vor Ort eine telefonische Mindestangaben-Meldung vorzunehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 203, Zl. 2010/08/007). Die Beschwerdeführerin vermochte auch keine die rechtzeitige Meldung hindernden Umstände aufzeigen, die den Fall als besonders berücksichtigungswürdig iSd letzten Satzes des § 113 Abs. 3 ASVG erscheinen lassen können. Eine Mindestmeldung hätte ohne weiteren Aufwand telefonisch oder per Telefax erstattet werden können. Zudem erfolgte die (geringfügige) Anmeldung des Betretenen durch die Beschwerdeführerin erst zwei Tage nach der Betretung.

Deshalb ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie gemäß § 113 Abs. 3 ASVG den Teilbetrag für den Prüfeinsatz nicht auf bis € 300,-- herabsetzte bzw. den Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung nicht entfallen ließ.

Der in einem solchen Fall für die gesonderte Bearbeitung gemäß § 113 Abs. 1 iVm § 113 Abs. 3 ASVG vorzuschreibende Teilbetrag von € 400,-- je Arbeitnehmer und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz von € 600,--, somit gesamt € 1.000,--, wurde daher von der belangten Behörde zu Recht eingefordert.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.