TE OGH 2020/10/23 8ObA91/20w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Herbert Böhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. M*****, vertreten durch Dr. Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch Dr. Peter Klaunzer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 37.566,56 EUR netto sA, in eventu 53.167,29 EUR brutto sA, über die ordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 20.440,67 EUR brutto) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse 32.726,62 EUR brutto) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Mai 2020, GZ 15 Ra 21/20f-39, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Juli 2020, GZ 15 Ra 21/20f-43, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. Dezember 2019, GZ 43 Cga 13/18t-34, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Beide Revisionen werden zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 629,28 EUR (darin 104,88 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger, der von 1995 bis 30. 11. 2017 Vertragslehrer des Bundes war, hatte mit dem Beklagten
– einem von einem Gemeindeverband geführten Hotel- und Restaurantbetrieb – für den Zeitraum 25. 9. 2010 bis 30. 6. 2011 einen befristeten Dienstvertrag als „Internatsaufsicht“ geschlossen. Dieses Dienstverhältnis wurde per 31. 12. 2010 einvernehmlich beendet. Danach schlossen die Streitteile keinen weiteren – mündlichen oder schriftlichen – Dienstvertrag mehr ab. Ab 1. 1. 2011 erhielt der Kläger vom Beklagten kein Entgelt und keine Gehaltsabrechnungen mehr. Dennoch war der Kläger während der Schulwochen auch nach dem 31. 12. 2010 bis zum 24. 5. 2017 weiter wie zuvor als Aufsichts- und Ansprechperson für die Internatsschüler tätig, die der Beklagte beherbergte. Der Kläger machte Gangaufsicht, Zimmerkontrollen, Kontrollen beim Essen und gab Lernhilfen. In der Nacht verrichtete er Bereitschaftsdienst. Weiters beaufsichtigte er die wöchentliche An- und Abreise der Schüler. Einmal im Jahr nahm er zudem an einem Elternnachmittag für Erstklässler teil. Der Umfang und Inhalt der vom Kläger ab 1. 1. 2011 verrichteten Tätigkeiten entsprach Umfang und Inhalt der bis 31. 12. 2010 im Rahmen seines Dienstverhältnisses zum Beklagten verrichteten Tätigkeiten. Lediglich seine monatliche Arbeitszeit verkürzte sich ab 1. 1. 2011 von 189 Stunden auf 168 Stunden. Die Tätigkeiten des Klägers waren zwar vom Beklagten nicht angeordnet bzw verlangt worden, sie wurden aber mit Wissen des Beklagten geduldet und von ihm laufend entgegen genommen.

Der Kläger begehrte ein – vereinbartes – Nettomonatsentgelt von 1.633,33 EUR (inkl Sonderzahlungen) für die Zeiträume von 1. 2. 2015 bis Ende Juni 2015, 1. 10. 2015 bis Ende Juni 2016 und von 1. 10. 2016 bis Ende Juni 2017, also für 23 Monate, von insgesamt 37.566,59 EUR netto sA. In eventu – für den Fall der Bestreitung einer echten Nettolohnvereinbarung – begehrte er für diese Zeiträume ein Monatsentgelt von 1.981,39 EUR brutto zzgl Sonderzahlungen, insgesamt daher 53.167,29 EUR brutto.

Der Beklagte bestritt und wandte einen Sachbezugwert von insgesamt 4.512,60 EUR für Kost und Logis als Gegenforderung ein.

Das Erstgericht wies das Haupt- und Eventualbegehren ab. Es verneinte sowohl eine (dienst-)vertragsrechtliche als auch eine bereicherungsrechtliche Grundlage für den geltend gemachten Entgeltanspruch.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge, sprach aus, dass die Klagsforderung mit dem 32.726,62 EUR brutto entsprechenden Nettobetrag zu Recht, die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe und verpflichtete den Beklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens zur Zahlung des 32.726,62 EUR brutto entsprechenden Nettobetrags sA.

Der Beklagte sei eine Körperschaft öffentlichen Rechts, die der Tiroler Gemeindeordnung 2001 (TGO) unterliege. Für die Begründung oder Beendigung von Dienstverhältnissen, deren Dauer sechs Monate übersteige, sei nach § 30 Abs 1 lit h TGO (in Verbindung mit § 140 TGO) die Verbandsversammlung zuständig, deren Entscheidungen in Sitzungen in Beschlussform zu ergehen hätten (§§ 30, 43 ff TGO). Rechtsgeschäfte und sonstige Erklärungen, durch die der Gemeindeverband verpflichtet werden solle, bedürften außerdem gemäß § 55 Abs 4 TGO der Schriftform. Die in Organisationsvorschriften von juristischen Personen öffentlichen Rechts (hier: einem Gemeindeverband) enthaltenen Handlungsbeschränkungen der zur Vertretung berufenen Organe seien auch im Außenverhältnis wirksam. Die Vorschriften einer für Gemeindeverbände geltenden Gemeindeordnung, die den Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte der Verbandsversammlung vorbehalten, seien als eine Beschränkung der allgemeinen Vertretungsbefugnis des Verbandsobmanns zu qualifizieren, weshalb ihre Nichteinhaltung nicht nur im Innenverhältnis, vielmehr auch gegenüber dem Erklärungsempfänger zur Unwirksamkeit solcher Rechtsgeschäfte führe. Daher komme eine konkludente Begründung von Dienstverhältnissen zwischen den Streitteilen nach dem 31. 12. 2010 nicht in Betracht.

Dass der Kläger ab 1. 1. 2011 bis zum Schul- bzw Internatsjahr 2016/2017 im guten Glauben auf den Inhalt des den Betrieb des Beklagten betreffenden Firmenbucheintrags vom (schlüssigen) Zustandekommen einzelner Dienstverhältnisse mit dem Beklagten ausgegangen sei oder hätte ausgehen können, habe er erstmals in der Berufung behauptet. Er verstoße damit gegen das Neuerungsverbot.

Ein Anspruch auf das angemessene Entgelt für die außergeschäftliche Erbringung von Arbeitsleistungen aus bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten bestehe dann, wenn die Leistung ihrer Art und ihrem Umfang nach entgeltträchtig gewesen sei, die Entgeltträchtigkeit einem redlichen Empfänger erkennbar gewesen sei und der Empfänger die Leistung bewusst entgegengenommen habe. Sei dies der Fall, könne sich der Leistungsempfänger des Anspruchs des Leistenden auf das (analog zu § 1152 ABGB) nach § 273 ZPO zu ermittelnde angemessene Entgelt letztlich nur durch den Nachweis der Unentgeltlichkeit der Leistung entziehen. Eine solche, dem Kläger bezüglich der Arbeitszeiträume 2/2015 bis 6/2015, 10/2015 bis 6/2016 und 10/2016 bis zum letzten Arbeitstag, dem 23. 5. 2017, Anspruch auf das angemessene Entgelt verschaffende Konstellation liege hier vor; eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung oder ein vom Kläger erklärter Entgeltverzicht sei vom Beklagten nicht behauptet worden.

Nach den Feststellungen habe der Kläger für 189 Monatsarbeitsstunden ein 1.758,51 EUR brutto (= 1.300,04 EUR netto) entsprechendes Monatsentgelt bezogen, das sich aus einem Grundlohn für 173 Arbeitsstunden (= 40 Wochenarbeitsstunden) von 1.348,27 EUR brutto, einer Bereitschaftspauschale von 200 EUR brutto sowie Überstundenentgelten zusammengesetzt habe. Daraus ergebe sich umgelegt auf 168 Stunden ein Monatsentgelt von 1.503,52 EUR brutto (1.548,27 : 173 x 168). Eine Veranschlagung von Sonderzahlungen sei schon deshalb unbillig, weil es an einer gesetzlichen, kollektivvertraglichen oder einzelvertraglichen Grundlage fehle. Für 21 volle Arbeitsmonate (2/15 bis 6/15 und 10/15 bis 10/16 sowie 10/16 bis 4/17) stünden dem Kläger daher 31.573,92 EUR sowie für den anteiligen Arbeitsmonat Mai 2017 (23 Kalendertage) weitere 1.152,70 EUR brutto zu (1.503,52 : 30 x 23) zu.

Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht für zulässig erklärt, weil es sich zwar auf eine Reihe von höchstgerichtlichen Rechtssätzen habe berufen können, aber die einzige dabei angeführte Entscheidung mit vergleichbarer Konstellation aus dem Jahr 1987 stamme.

Die Revision des Klägers richtet sich gegen den klagsabweisenden Teil, die Revision des Beklagten gegen den klagsstattgebenden Teil der Berufungsentscheidung.

Beide – jeweils vom Gegner beantwortete – Revisionen sind entgegen dem – nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

I. Zur Revision der Beklagten:

1.1 Der Beklagte meint, es mangle an gesicherter Rechtsprechung zu einem aus § 1435 ABGB in Verbindung mit § 1152 ABGB abgeleiteten Anspruch. Das trifft allerdings nicht zu.

Bereits zu 9 ObA 22/90 hat der Oberste Gerichtshof festgehalten, dass jede Arbeitsleistung für einen anderen auch ohne Vorliegen eines Arbeitsvertrags Rechtsfolgen nach sich ziehen kann. Das Rechtsverhältnis, das dadurch entsteht, kann sehr verschiedener Art sein. Insbesondere kann auch ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB in Frage kommen, etwa wenn jemand irrtümlich Arbeit geleistet hat, die einem anderen zugute kommt. Schließlich können auch Arbeitsleistungen zum Nutzen eines anderen verwendet werden (3 Ob 200/74; siehe auch 14 ObA 76/87). Abgesehen davon kommen auch Kondiktionsansprüche nach § 1431 ABGB oder § 1435 ABGB als „tragfähige Grundlage“ in Betracht (vgl 9 ObA 217/01d; 7 Ob 236/11y).

Daran anknüpfend wird bei Dienstleistungen in Fällen bewusster Inanspruchnahme durch den Empfänger ein angemessenes Entgelt in Analogie zu § 1152 ABGB zugesprochen (RS0021589; 14 ObA 76/87). Dazu ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass derjenige, der eine Leistung, die in der Natur nicht mehr zurückgenommen werden kann, wie vor allem eine Arbeitsleistung, in Anspruch nimmt, diese auf Grund des in § 1152 ABGB zum Ausdruck kommenden Prinzips angemessen zu entlohnen hat, außer er braucht nicht damit zu rechnen, dass er sie besonders zu vergüten hat (RS0021263; zuletzt etwa 5 Ob 86/19m). Für den Bereich der außergeschäftlichen Erbringung von Arbeitsleistungen ist es daher entscheidend, ob der Empfänger die Leistungen bewusst entgegengenommen hat. Es liegt dann am Empfänger, die Unentgeltlichkeit der Leistungen zu beweisen (RS0014516).

1.3 Von dieser – entgegen seiner im Zulassungsausspruch vertretenen Meinung – gefestigten Rechtsprechung ausgehend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf ein angemessenes Entgelt bejaht, weil der Beklagte im Hinblick auf Art und Umfang der von ihm (bzw seinem „Führungspersonal“) wissentlich geduldeten und laufend entgegengenommenen Arbeitsleistungen des Klägers keinen Zweifel an deren Entgeltträchtigkeit haben konnte.

1.4 Da – wie ausgeführt wurde – nicht nur § 1435 ABGB als Grundlage in Frage kommt, zeigt der Revisionswerber mit dem (bloßen) Hinweis darauf, dass der Kläger nicht damit rechnen konnte, dass die Arbeitsleistung in Erwartung einer späteren Zuwendung erfolgte und die Voraussetzungen des § 1435 ABGB daher fehlten, keine erhebliche Rechtsfrage auf. Auf weitere Fragestellungen etwa aus dem Schutzzweck des § 867 ABGB war daher nicht einzugehen.

1.5 Die Behauptung des Beklagten, es sei konkludent Unentgeltlichkeit zwischen den Parteien vereinbart worden, verstößt gegen das Neuerungsverbot. Nur daraus, dass der Kläger nie geäußert hat, dass er eine Entlohnung für seine Tätigkeit haben wolle, und auch keine Entlohnung erfolgt ist, kann im Übrigen noch nicht auf die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistungen geschlossen werden (vgl RS0021352), zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Kläger sie aus Entgegenkommen oder bloßer Gefälligkeit erbracht hat (RS0021861).

2. Nach dem eigenen Standpunkt des Beklagten fehlt es an einem Arbeitsvertragsverhältnis als Basis für den Entgeltanspruch des Klägers. Es versteht sich von selbst, dass allfällige vertragliche Verfallsfristen nicht im vertragsfreien Raum weiterwirken. Selbiges nimmt der Beklagte ja auch für seine Entgeltpflicht in Anspruch.

II. Zur Revision des Klägers:

1.1 Der Kläger meint, dass ihm der Beklagte aufgrund des Publizitätsprinzips nach § 15 UGB die nicht im Firmenbuch eingetragene Tatsache des Erfordernisses eines Verbandsversammlungsbeschlusses nicht entgegen halten könne, weil ihm dieses Erfordernis nicht bekannt gewesen sei. Insofern stünden der Publizitätsschutz des UGB einerseits und die Organisationsvorschriften des Beklagten andererseits in einer Konfliktsituation, die (aufgrund der Spezialität der firmenbuchrechtlichen Bestimmungen) zugunsten des Publizitätsschutzes aufzulösen sei. Abgesehen davon bestehe deshalb gar kein wirkliches Konfliktverhältnis, weil § 15 UGB ohnehin erst dann zum Zug käme, wenn nach den Organisationsvorschriften des Beklagten keine ausreichende Vertretung vorliege. Daher stehe das Fehlen eines Verbandsversammlungsbeschlusses einer konkludenten Begründung eines Dienstverhältnisses zum Kläger nicht entgegen.

1.2 Mit dieser Argumentation zielt der Kläger auf die konkludente Begründung eines durchgehenden oder auch mehrerer befristeter Dienstverhältnisse zum Beklagten nach dem 1. 1. 2011 im guten Glauben auf den Inhalt des den Betrieb des Beklagten betreffenden Firmenbucheintrags ab. Mit seinem Vorbringen zum guten Glauben auf den Firmenbucheintrag verstößt er allerdings – wie ihm bereits das Berufungsgericht entgegengehalten hat – gegen das Neuerungsverbot. In erster Instanz hat der Kläger zum Firmenbuchauszug noch erklärt, dass „die allfällige Publizitätswirkung gemäß § 15 UGB … hinsichtlich vertrauender Personen bestenfalls Rechtsscheinwirkung“ erzeuge, „wobei diese aber in Widerspruch zur öffentlich-rechtlichen Verfassung des Gemeindeverbandes“ stünde, weshalb „niemand im Sinn des § 15 UGB zulässig auf diese falsche Firmenbucheintragung vertrauen“ könne. Dass der Kläger auf das Firmenbuch vertraut haben will, lässt sich aus dieser Behauptung jedenfalls nicht ableiten.

Die somit rein theoretische Frage, ob mit einem im Firmenbuch (aber ohne Hinweis auf seine Rechtsnatur) eingetragenen Gemeindeverband nach Maßgabe der Regeln über die Firmenbuchpublizität kontrahiert werden kann, wenn die Firmenbucheintragung in Bezug auf die Vertretungsregelung mit den Vorschriften der Statuten nicht übereinstimmt und dieser Umstand dem Vertragspartner weder bekannt gewesen war noch bekannt sein musste, braucht nicht beantwortet zu werden (vgl RS0111271 [T3]).

1.3 Soweit der Kläger in den Raum stellt, dass hier – unabhängig von einem Vertrauen auf den Firmenbuchauszug – allenfalls auch die Vertretung des Gemeindeverbands durch den Obmann zulässig gewesen sein könnte, ist ihm zu erwidern, dass auch bei einer konkludenten Willenserklärung durch juristische Personen des öffentlichen Rechts die Formvorschriften (hier § 55 Abs 4 TGO) eingehalten werden müssen (RS0014110 [T14]). Daran fehlt es im Anlassfall aber jedenfalls.

2. Das Berufungsgericht hat einen Kondiktionsanspruch des Klägers nach § 1431 ABGB verneint, weil sich der Kläger nach den Feststellungen ab 1. 1. 2011 stets darüber im Klaren war, zur Verrichtung der Tätigkeiten im Internat der Beklagten nicht verpflichtet zu sein, und es aus der Entscheidungsgrundlage auch keinen den Leistungen zugrundeliegenden Zwang im Rechtssinn abzuleiten vermochte.

Die Ausführungen des Klägers, dass zumindest Zweifel am Bestand eines Leistungsgrundes und eines Zahlungsanspruchs gegeben sein könnten, sodass eine Kondiktion (offenbar nach § 1431 ABGB) nicht ausgeschlossen sei, entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht ohnehin einen Anspruch des Klägers auf das angemessene Entgelt bejaht.

3.1 Letztlich bemängelt der Revisionswerber die vom Berufungsgericht angenommene Höhe dieses Entgelts.

3.2 Angemessen im Sinn des § 1152 ABGB ist jenes Entgelt, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das ergibt, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird oder wurde (RS0021636). Zu prüfen sind jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalls, weshalb sich bei der Prüfung der Angemessenheit des Entgelts in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage stellt (8 ObA 1/20k).

3.3 Der Kläger räumt ein, dass die vom Berufungsgericht gewählte Vorgangsweise, sich an dem im vormaligen Dienstverhältnis bezahlten Bruttostundenlohn (Grundlohn zzgl anteiliger Bereitschaftspauschale) zu orientieren, um das angemessene Entgelt in concreto zu ermitteln, eine von drei gangbaren Alternativen ist, haben die Parteien doch selbst zu erkennen gegeben, welchen Wert sie der Arbeitsleistung des Klägers beigemessen haben. Es ist noch vertretbar, dass das Berufungsgericht bei seiner auf § 273 ZPO gestützten Ausmittlung mangels kollektiv- bzw einzelvertraglicher Grundlage (vgl RS0027834) keine Sonderzahlungen in Anschlag gebracht hat, weil der Kläger nicht zur Darstellung bringt, dass ihm für das vormalige Dienstverhältnis Sonderzahlungen zugestanden wären. Der Kläger geht selbst davon aus, dass das Kollektivvertragsrecht im Hinblick auf § 1 Abs 2 Z 3 ArbVG auf die Beklagte als Gemeindeverband gerade nicht anwendbar war, sodass er im Ergebnis keine Bedenken an der Angemessenheit des festgesetzten Entgelts zu wecken vermag.

4. Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wird vom Kläger nicht ausgeführt.

III. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO waren beide Revisionen zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger und die Beklagte haben in ihrer Revisionsbeantwortung jeweils die Zurückweisung der Revision der Gegenseite beantragt (RS0035979 [T16]). Die Kosten wurden saldiert, sodass dem Kläger nur mehr restliche 629,28 EUR inklusive USt zuzusprechen waren.