TE Bvwg Erkenntnis 2020/10/23 I406 2229506-1

I406 2229506-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard KNITEL als Vorsitzenden, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER und Emanuel STRAKA als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA Türkei, vertreten durch RA Dr. Paul DELAZER, Maximilianstraße 2/1, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 21.11.2019, ABB-Nr. XXXX betreffend „Versagung der Zulassung als sonstige Schlüsselkraft nach § 12b Z 1 AuslBG“ nach nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist verpflichtet, der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs 1, vierter Satz, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) BGBl 218/1975 idgF zu bestätigen, dass die Zulassungsvoraussetzungen als Schlüsselkraft gemäß 12b Z1 AuslBG erfüllt sind.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1.       Am 19.09.2019 stellte der am XXXX geborene türkische Staatsangehörige XXXX (im Folgenden als Beschwerdeführer bezeichnet) bei der österreichischen Botschaft Ankara als zuständige österreichische Vertretungsbehörde einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).

Dem Antrag war ein Diplom der „ XXXX “ vom 20.01.2017 über den erfolgreichen Abschluss des Programms „ XXXX “ an der XXXX von 29.09.2014 bis 20.01.2017 beigelegt.

Angeschlossen wurde weiters eine Arbeitgebererklärung der XXXX (im Folgenden als Arbeitgeber bezeichnet), mit der eine Entlohnung von € 1.980,-- brutto für die Vollzeittätigkeit des Beschwerdeführers als „Kfz – Spengler Lackierer Meister“ für unbefristete Dauer in Aussicht gestellt wurde. Eine Vermittlung von Ersatzkräften sei nicht erwünscht.

Dieser Antrag wurde samt Beilagen zuständigkeitshalber an das Amt der XXXX Landesregierung, das Stadtmagistrat XXXX und an die an die örtlich zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX (in der Folge als belangte Behörde oder AMS bezeichnet) zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen des AuslBG weitergeleitet, wo er am 08.10.2019 einlangte.

2.       Mit angefochtenem Bescheid vom 21.11.2019, ABB-Nr. 4027684, wies die belangte Behörde nach Anhörung des Regionalbeirates den gegenständlichen Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung als Schlüsselkraft im Unternehmen des Arbeitgebers ab.

Begründend führte das AMS nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen aus, dass die Beschwerdeführerin von vornherein ausdrücklich und ohne Angabe von rechtlich relevanten Gründen eine Zuweisung von Ersatzarbeitskräften abgelehnt habe, sodass nicht festgestellt werden habe können, ob der Arbeitsplatz mit einer bevorzugt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden könne. Überdies erreiche der Antragsteller die erforderliche Mindestpunktezahl für die in Anlage C AuslBG genannten Kriterien nicht und hätten lediglich 45 von 55 erforderlichen Punkten angerechnet werden können.

3.       Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seiner Rechtsvertretung vom 20.12.2019 rechtzeitig Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Zusammengefasst wurde geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer in Österreich aufgewachsen sei und die österreichische Schule besucht habe, sodass er die deutsche Sprache auf einem hohen Niveau beherrsche. Gleichzeitig wurde ein Deutsch-Zertifikat B1 des Goethe-Institutes XXXX vom 18.12.2019 vorgelegt und angekündigt, dass auch das Maturazeugnis vorgelegt werde sowie eine Nachricht des Arbeitgebers, dass ein Ersatzkraftverfahren gewünscht sei.

4.       Am 10.01.2020 wurde dem AMS eine neue Arbeitgebererklärung des künftigen Arbeitgebers vom 09.01.2020 übermittelt, aus der hervorgeht, dass eine Vermittlung von Ersatzkräften im Rahmen des Verfahrens für die Rot-Weiß-Rot-Karte erwünscht sei und nunmehr eine monatliche Bruttoentlohnung von € 2.685,-- vorgesehen sei.

5.       Die Echtheit des vorgelegten Deutsch-Zertifikats B1 wurde der belangten Behörde mit E-Mail des Goethe-Instituts XXXX vom 02.01.2020 bestätigt.

6.       Der Beschwerdeführer reichte mit Schreiben seiner Rechtsvertretung vom 13.01.2020, 27.01.2020 sowie vom 05.03.2020 weitere Unterlagen nach, darunter ein türkisches Reifeprüfungszeugnis und Nachweise über die bestandene Hochschulaufnahmeprüfung.

7.       Am 05.03.2020 wurde durch das BMBWF schriftlich bestätigt, dass der Beschwerdeführer aufgrund des vorgelegten beruflichen Sekundarschulabschlusszeugnisses „ XXXX “ in Verbindung mit dem Vorlizenzdiplom „ XXXX “ (2 Studienjahre) der Berufshochschule der XXXX die allgemeine Universitätsreife in Österreich erfüllt.

8.       Mit Schreiben vom 12.03.2020 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Stellungnahme dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

In seiner Stellungnahme führte das AMS zusammengefasst aus, dass nunmehr sämtliche Zulassungsvoraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z1 AuslBG erfüllt seien. Da die Zuständigkeit auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen sei, werde der Antrag gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde stattgeben und schriftlich bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß §12b Z 1 AuslBG erfüllt seien.

9.       Am 03.09.2020 stellte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter einen Fristsetzungsantrag an den Verwaltungsgerichtshof.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und türkischer Staatsbürger.

Er absolvierte von 29.09.2014 bis 20.01.2017 die Ausbildung „ XXXX “ an der XXXX und erfüllt in Österreich die allgemeine Universitätsreife.

Er beantragte am 19.09.2019 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war er 25 Jahre alt.

Er sollte im Unternehmen des Arbeitgebers als Kfz – Spengler Lackierer Meister mit 40 Wochenstunden bei einem Entgelt in der Höhe von € 1.980,-- brutto monatlich tätig werden.

Er verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1.

Der Arbeitgeber erteilte nachträglich mit Erklärung vom 09.01.2020 die Zustimmung zur Vermittlung von Ersatzarbeitskräften. Zusätzlich wurde die gebotene Bruttoentlohnung auf € 2.685,-- erhöht.

Die monatliche ASVG-Höchstbeitragsgrundlage für das Jahr 2019 belief sich auf € 5.220,-- und beträgt im Jahr 2020 € 5.370,-- Euro brutto monatlich.

Für die zu besetzende Stelle steht weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen basieren auf dem vorliegenden Akt des Arbeitsmarktservice und dem Vorbringen der Beschwerdeführer samt vorgelegten Unterlagen und sind unstrittig.

Zum Nachweis der Ausbildung des Beschwerdeführers wurde ein Diplom der „ XXXX “ vom 20.01.2017 über den erfolgreichen Abschluss des Programms „ XXXX “ an der Berufshochschule der XXXX von 29.09.2014 bis 20.01.2017 vorgelegt. Außerdem wurde ein türkisches Sekundarschulabschlusszeugnis „ XXXX “ nachgereicht.

Dass der Beschwerdeführer die allgemeine Universitätsreife aufweist, ergibt sich aus einer entsprechenden Beurteilung seiner Ausbildung durch XXXX NARIC AUSTRIA vom 05.03.2020.

Zu seinen Deutschkenntnissen wurde ein Deutsch-Zertifikat B1 des Goethe-Institutes XXXX vom 18.12.2019 vorgelegt und dessen Echtheit durch das Goethe-Institut XXXX bestätigt.

Die Höchstbeitragsgrundlage für 2019 wurde im BGBl. II Nr. 329/2018 und für 2020 im BGBl. II Nr. 348/2019 kundgemacht.

Die Feststellung, dass für die zu besetzende Stelle weder ein Inländer, noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, ergibt sich aus einer entsprechenden Mitteilung des Service für Unternehmen des AMS XXXX vom 11.03.2020, wonach von einem Ersatzkraftverfahren mangels in Frage kommender KFZ Spengler/Lackierer abzusehen sei.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Allgemeines:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Zu Spruchpunkt A):

3.1 Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG (in der Fassung BGBl. I Nr. 98/2020) ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1.       …

2.       die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3.       keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4.       die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5.       der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6.       die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7.       der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8.       die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9.       der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a)       einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b)       die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

Der mit „Prüfung der Arbeitsmarktlage“ überschriebene § 4b AuslBG normiert in seinem Abs. 1, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zulässt, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Der mit „Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen“ überschriebene § 12b AuslBG lautet:

„Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1.       die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2.       ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.“

Die Anlage C zum AuslBG lautet:

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Jahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2

4

Sprachkenntnisse Deutsch

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachem Niveau (A1)

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)

Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)

5

10

15

Sprachkenntnisse Englisch

maximal anrechenbare Punkte: 10

Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)

Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)

5

10

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre

15

10

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

90

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

3.2.1.  Die gesetzliche Voraussetzung für die Anerkennung als Schlüsselkraft wäre nach den Angaben im gestellten Antrag hinsichtlich der Höhe der monatlichen Bruttoentlohnung erfüllt, denn das vereinbarte (Brutto-) Entgelt in Höhe von € 2.685,-- monatlich überschritt den im § 12b Z 1 (erster Fall) AuslBG normierten Mindestbetrag von 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage von € 5.220,--.

3.2.2   Auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 AuslBG sind erfüllt. Die gemäß § 4 Abs. 1 vorgesehene Arbeitsmarktprüfung wurde seitens des Service für Unternehmen des AMS XXXX durchgeführt, mit dem Ergebnis, dass derzeit für die zu besetzende Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

3.2.3.  Auch steht aufgrund der nach Bescheiderlassung vorgelegten Unterlagen unstrittig fest, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Mindestpunktezahl der Anlage C zum AuslBG erreicht und folgende Punkte vergeben werden können: Qualifikation: 25; ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0; Sprachkenntnisse: 15; Alter: (25 Jahre): 15.

Es war daher der Beschwerde stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist verpflichtet, der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß gemäß § 20d Abs 1 Z 3 AuslBG iVm § 28 Abs 5 VwGVG schriftlich zu bestätigen, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG erfüllt.

4.       Abstandnahme von einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Im Beschwerdefall ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erscheint und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.

Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Artikel 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140). Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte daher abgesehen werden.

Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder fehlt es an einer Rechtsprechung, noch weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.