TE Vwgh Erkenntnis 1997/9/9 95/09/0338

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde des Mag. Dr. H, Rechtsanwalt in Klosterneuburg, M-Straße 34-36, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 2. November 1995, Zl. Senat-WU-94-108, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 2. November 1995 wurde der Beschwerdeführer der Begehung von zwei Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend schuldig erkannt, er habe am 13. Dezember 1992 zwei namentlich genannte Ausländer (beide Staatsangehörige der CSFR) auf dem Areal des Martinschlosses in Klosterneuburg (M-Straße 34-36) als Arbeitgeber beschäftigt, ohne daß für diese Ausländer Beschäftigungsbewilligungen erteilt bzw. Befreiungsscheine oder Arbeitserlaubnisse ausgestellt worden seien. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer in teilweiser Stattgebung seiner Berufung gegen die Strafhöhe zwei Geldstrafen von jeweils S 5.000,-- und die (von der Strafbehörde erster Instanz festgesetzten) Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils fünf Tage bzw. der erstinstanzliche Kostenbeitrag auf S 1.000,-- herabgesetzt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem gesamten Vorbringen erkennbar in dem Recht verletzt, nicht (der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen) nach dem AuslBG schuldig erkannt und bestraft zu werden. Er beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in er sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Beschwerdeführer hat zur Gegenschrift der belangten Behörde eine Replik erstattete. Auf diese hat die belangte Behörde mit schriftlicher Gegenäußerung geantwortet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt in seiner Replik, der angefochtene Bescheid sei nicht in der mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Oktober 1995 öffentlich verkündet worden. Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten ist unbestrittenermaßen davon auszugehen, daß am 17. Oktober 1995 in Anwesenheit des Beschwerdeführers (sowie des zuständigen Mitglieds der belangten Behörde und einer Schriftführerin) die öffentliche mündliche Verhandlung stattfand. Im übrigen waren bei dieser Verhandlung keine Parteien anwesend. Dem Verhandlungsprotokoll über diese Berufungsverhandlung ist zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer unmittelbar vor dem Ende der Verhandlung die Erklärung abgab, auf die "Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zum Zwecke der mündlichen Verkündung der Berufungsentscheidung" zu verzichten.

Seit der durch die Novelle BGBl. Nr. 471/1995 mit Wirkung vom 1. Juli 1995 geänderten Rechtslage des § 67g Abs. 1 AVG (§ 24 VStG) kann die öffentliche Verkündung des Bescheides u.a. unterbleiben, wenn alle anwesenden Parteien auf die Verkündung verzichten. Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde aufgrund des vom Beschwerdeführer - als der einzigen in der Verhandlung vom 17. Oktober 1995 anwesenden Partei - erklärten Verzichts von einer öffentlichen Verkündung des Bescheides Abstand nahm.

Die Beschwerdeausführungen zur objektiven Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretungen lassen sich dahin zusammenfassen, daß der Beschwerdeführer deshalb keine Übertretung des AuslBG zu verantworten habe, weil keine Beschäftigung der Ausländer in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei. Die belangte Behörde hätte - nach Ansicht des Beschwerdeführers - ein Beschäftigungsverhältnis verneinen müssen, weil er nach den konkreten Umständen lediglich "Gefälligkeitsdienste" von "selbständigen Brünner Gewerbetreibenden" geduldet habe.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß die belangte Behörde - auch nach den Angaben des Beschwerdeführers - in sachverhaltsmäßiger Hinsicht davon ausgegangen ist, daß die beiden Ausländer am 13. Dezember 1992 im Auftrag des Beschwerdeführers (im Schloßpark des Areal Martinschloß) Baumschneidearbeiten gegen Entgelt vorgenommen haben. Für diese Tätigkeit wurde zwischen den Ausländern und dem Beschwerdeführer ein Stundenlohn in der Höhe von S 25,-- vereinbart. Berechnet nach der Anzahl der geleisteten Stunden erhielten die Ausländer das vereinbarte Entgelt vom Beschwerdeführer (aus den von ihm vorgelegten Bestätigungen ergibt sich, daß er Beträge in der Höhe von S 937,50 und S 2.187,50 an die Ausländer ausbezahlte). Die Ausländer erhielten vom Beschwerdeführer arbeitsbezogene Anweisungen und wurden während ihrer Anwesenheit bzw. freien Unterkunft (im Martinschloß) auch verköstigt. Dieser von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Ausgehend von diesem Sachverhalt sind die Beschwerdeausführungen nicht geeignet, das von der belangten Behörde als erwiesen angenommene Tatbestandselement einer bewilligungspflichten Beschäftigung nach dem AuslBG zu entkräften. Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies für den Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG u. a. in der Weise bestimmt, daß die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b), sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, daß die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. insoweit etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062, und vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0174). Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen (vgl. insweit das hg. Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0246, und die darin angegebene Vorjudikatur).

Der Beschwerdeführer verkennt bei seinen gegen die behördliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes gerichteten Ausführungen, daß das für die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen wesentliche Tatbestandselement der Beschäftigung ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen war. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, daß typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0246, und Bachler, Ausländerbeschäftigung (Wien 1995), S. 8 f).

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war es demnach nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde - ausgehend davon, daß nach dem Willen der Beteiligten ein Arbeitsverhältnis nicht beabsichtigt war - den wirtschaftlichen Gehalt der festgestellten Verwendung der Ausländer nach dem konkreten Gesamtbild der Tätigkeit als Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis wertete, da die beiden Ausländer unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wurden (vgl. zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit auch die hg. Erkenntnisse vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195, vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0085, und vom 4. Juni 1996, Zl. 96/09/0044).

Insoweit der Beschwerdeführer die Verwendung der Ausländer gleichsam als "sittliche Verpflichtung", aus "Gefälligkeit" oder als ein vom ihm geduldetes Entgegenkommen darzustellen sucht, ist ihm zu erwidern, daß die beiden Ausländer Baumschneidearbeiten - sohin eine wirtschaftlich nicht vernachlässigbare Leistung - zu für den Beschwerdeführer wirtschaftlich äußerst vorteilhaften Bedingungen verrichteten. Dem Beschwerdeführer ist daher zu erwidern, daß er aus der rechtswidrigen Beschäftigung der beiden Ausländer durch extreme Unterentlohnung sowie Vermeidung der mit einer rechtmäßigen Beschäftigung verbundenen Kosten, Abgaben und Beiträge erhebliche Vorteile gezogen hat. Von einer caritativen Unterstützung "notleidender Ausländer" - diese sollen hingegen nach anderen Beschwerdeausführungen als selbständige Brünner Gewerbetreibende auf das beim Beschwerdeführer verdiente Entgelt nicht angewiesen gewesen sein - kann demnach ebensowenig die Rede sein, wie der Beschwerdeführer auch nicht darzulegen vermag, aus welchem Grund zu ihm in keinem Verwandtschaftsverhältnis oder einer persönlichen Nahebeziehung stehende Ausländer (nach seinem Beschwerdevorbringen sind die beiden Ausländer dem Beschwerdeführer aus seiner Tätigkeit 1945/1946 lediglich "bekannt") für ihn aus "Gefälligkeit" hätten arbeiten sollen (bzw. wollen).

Ausgehend von dieser Sach- und Rechtslage gelingt es dem Beschwerdeführer mit den Hinweisen auf die "Zwangsläufigkeit meines Handelns aus sittlichen Gründen" bzw. der "Befolgung einer Caritasbitte" nicht, sein fehlendes Verschulden an der Verletzung des AuslBG glaubhaft zu machen (§ 5 Abs. 1 und 2 VStG). Nach dem Inhalt des Beschwerdevorbringens ist jedenfalls nicht zu erkennen, daß dem Beschwerdeführer die Einhaltung des AuslBG unmöglich gewesen oder die behauptete Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift erwiesenermaßen unverschuldet gewesen wäre. Auch der Hinweis auf die in einem (auf Lohnzahlung gerichteten) arbeitsgerichtlichen Verfahren ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 8. Februar 1989, 9 Ob A 43/89, muß schon angesichts des - aus dem Inhalt dieser Revisionsentscheidung erkennbar - abweichenden Sachverhaltes ins Leere gehen (die genannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes betrifft auch weder eine Verwaltungsstrafsache noch ein administratives Bewilligungsverfahren nach dem AuslBG). Daß er die nach seinen Verhältnissen erforderliche Sorgfalt angewendet habe, um sich die notwendige Kenntnis des AuslBG zu verschaffen, behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht. Dem Beschwerdeführer war daher - wie die belangte Behörde zutreffend angenommen hat - zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten (vgl. insoweit auch die hg. Erkenntnisse vom 30. August 1991, Zl. 91/09/0022, und vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0250, u.a.).

Die behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides liegt nicht vor. Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.