TE OGH 2020/11/4 3Ob48/20k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Roch und Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun-Mohr und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****, vertreten durch Dr. Georg Lugert, Rechtsanwalt in St. Pölten, gegen die beklagte Partei C*****, vertreten durch Burgstaller & Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen 749.812,13 EUR sA und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 4. Februar 2020, GZ 4 R 147/19v-102, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 7. August 2019, GZ 5 Cg 25/15v-96, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. den

Beschluss

gefasst:

Die Bezeichnung der beklagten Partei wird auf „C***** GmbH“ berichtigt.

II. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.605,04 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 600,84 EUR an USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]       Zu I.: Die Beklagte wurde – wie aus dem Firmenbuch zu FN ***** ersichtlich – mit Hauptversammlungsbeschluss vom 4. September 2020 gemäß §§ 239 ff AktG in eine GmbH umgewandelt. Ihre Parteibezeichnung war daher gemäß § 235 Abs 5 ZPO vom Obersten Gerichtshof als Rechtsmittelgericht von Amts wegen zu berichtigen (RIS-Justiz RS0039666 [T10]).

[2]       Zu II.: Aufgrund eines Angebots einer GmbH & Co KG, die Rechtsvorgängerin der Beklagten war (in Hinkunft kurz: KG), vom 12. Juli 2010 und ihres damit korrelierenden Auftrags vom 30. Juli 2010 kaufte die Klägerin von der KG insgesamt 5.000 Stück FID-Boxen um einem Gesamtbetrag von 280.000 EUR netto zuzüglich „Initialkosten Versions-Upgrade“ von gesamt 42.500 EUR netto, um diese weiter zu verkaufen. Die KG lieferte im Laufe des Jahres 2011 (unstrittig) 4.770 Stück FID-Boxen an die Klägerin aus. Etwa ab Mitte des Jahres 2012 erhielt die Klägerin zu den weiter verkauften FID-Boxen Reklamationen (gemeint: von ihren Kunden).

[3]            Mit Kaufvertrag (Asset-Deal) vom 17. Dezember 2012 wurde der gesamte Geschäftsbetrieb der KG an eine GmbH (in Hinkunft: Erwerberin) übertragen. Gegenstand des Kaufvertrags „mit Wirkung zum 31. Dezember 2012, 24:00 Uhr“ waren ua „sämtliche Vermögensgegenstände und Schulden des Geschäftsbetriebs gemäß beiliegender Saldenliste per 30. November 2012“; weiters wurde „in Übereinstimmung mit § 38 UGB“ vereinbart, dass die Käuferin „in sämtliche unternehmensbezogenen Vertrags- oder sonstigen Rechtsverhältnisse eintritt“. Es wurden damit sämtliche Vermögensgegenstände und auch die Schulden der KG an die Erwerberin verkauft. Die Geschäftspartner (Lieferanten und Kunden) der KG wurden vom Kaufvertrag (Asset-Deal) verständigt. Auch an die Klägerin erging dazu ein Korrespondenzschreiben mit der Information, dass mit 1. Jänner 2013 der Geschäftsbetrieb der KG an die Erwerberin übertragen wurde; weiters erfolgte ein Hinweis darauf, dass die Erwerberin „gemäß § 38 Abs 1 UGB die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse der [KG] mit den bis zur Übernahme entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten übernimmt. Gemäß § 38 Abs 2 UGB sind Sie berechtigt, dem Übergang des Vertragsverhältnisses binnen 3 Monaten nach Mitteilung zu widersprechen.“ Die Klägerin erhob innerhalb der in diesem Schreiben erwähnten Frist von drei Monaten keinen Widerspruch im Sinn des § 38 Abs 2 UGB.

[4]       Mit Dissolutionsvertrag vom 12. September 2013 schied die Komplementär-GmbH aus der KG aus. Das gesamte Vermögen der KG wurde ohne Liquidation der einzigen Kommanditistin, einer AG, gemäß § 142 UGB im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übertragen. Diese AG wurde später als übertragende Gesellschaft mit der Beklagten verschmolzen.

[5]       Die Erwerberin trat in der Folge auch gegenüber der Klägerin in Korrespondenzschreiben und in Rechnungen als Ausstellerin auf. Die Klägerin nahm diese Änderung auf die Erwerberin zur Kenntnis. Sie bezahlte auch Rechnungen der Erwerberin, die einen Bezug zum gegenständlichen Auftrag aus dem Jahr 2010 aufwiesen.

[6]       Die Klägerin begehrt mit ihrer am 20. Februar 2015 eingebrachten Klage nach mehrfacher Modifikation zuletzt die Zahlung von insgesamt 749.812,13 EUR sA und die Feststellung der Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden aus mangelhafter Lieferung im Jahr 2011 von insgesamt 4.770 FID-Boxen zum Weiterverkauf. Sie stützt sich dazu auf Schadenersatz. Nur ein Teilzahlungsbegehren begründete sie auch mit der Wandlung des Kaufvertrags wegen zahlreicher Mängel.

[7]       Die Beklagte bestritt und wendete ua ihre fehlende Passivlegitimation ein. Die Erwerberin sei mit dem Asset-Deal vom 17. Dezember 2012 auch in sämtliche unternehmensbezogenen Vertrags- oder sonstigen Rechtsverhältnisse gemäß § 38 UGB eingetreten. Auch die Klägerin sei von dieser Unternehmensübertragung und ihrem Widerspruchsrecht informiert worden, habe jedoch keinen Widerspruch erhoben. Vielmehr habe sie mit der Erwerberin Geschäfte und den Austausch von FID-Boxen abgewickelt und damit konkludent iSd § 38 UGB zugestimmt. Sie habe die Erwerberin auch außergerichtlich zur Zahlung aufgefordert.

[8]       Die Klägerin erwiderte dazu, sie sei von einem Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB nicht verständigt worden, weshalb die Haftung der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der KG weiter bestehe. Unabhängig davon bestehe aber eine Nachhaftung der Beklagten iSd § 39 UGB.

[9]       Mit seinem Urteil im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf schon damals zum Thema der Passivlegitimation gleichlautende Feststellungen wie im nunmehr vorliegenden Ersturteil und leitete aus dem unterbliebenen Widerspruch der Klägerin die rechtswirksame Übernahme des gegenständlichen Vertragsverhältnisses durch die Erwerberin ab, weshalb eine Haftung der KG und der Beklagten als ihre Gesamtrechtsnachfolgerin nicht bestehe.

[10]     In ihrer dagegen erhobenen Berufung wendete sich die Klägerin mit Beweisrüge gegen die Feststellung, dass sie von der Übernahme des Vertragsverhältnisses durch die Erwerberin informiert wurde. Auch in der Rechtsrüge thematisierte sie ausschließlich, dass nach ihrer Auffassung die Voraussetzungen für einen Vertragsübergang gemäß § 38 UGB nicht vorlägen. Ein Vorbringen, dass die Legitimation der Beklagten selbst unter Zugrundelegung der Vertragsübernahme gemäß § 39 UGB gegeben sei, erstattete die Klägerin in ihrer Rechtsrüge nicht.

[11]     Das Berufungsgericht gab der Berufung Folge und hob das Ersturteil zur neuerlichen Entscheidung durch das Erstgericht nach Verfahrensergänzung auf, ohne den Rekurs für zulässig zu erklären. Es übernahm die bekämpften Feststellungen zur Information der Klägerin über die Vertragsübernahme und bejahte einen Vertragsübergang gemäß § 38 UGB. Die dennoch erfolgte Aufhebung begründete das Berufungsgericht damit, dass die Ansprüche der Klägerin nach ihrem Prozessvorbringen von der solidarischen Nachhaftung des Veräußerers nach § 39 UGB erfasst seien. Diese Rechtsansicht werde mit den Parteien zu erörtern sein, um sie nicht zu überraschen.

[12]     Im zweiten Rechtsgang trug die Klägerin ua vor, bei Klageeinbringung im Februar 2015 sei die fünfjährige Nachhaftungsfrist des § 39 UGB noch nicht abgelaufen gewesen.

[13]     Das Erstgericht wies die Klage auch im zweiten Rechtsgang ab. In rechtlicher Hinsicht ging es ohne weitere Ausführungen von der Passivlegitimation der Beklagten aus. Die Einschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit in den rechtsgültig vereinbarten AGB sei zulässig und nicht gröblich benachteiligend. Der der Beklagten zuzuordnende Programmierfehler sei nicht als grob fahrlässig zu beurteilen. Die auf zwölf Monate beschränkte Gewährleistungsfrist sei bei Klageeinbringung bereits abgelaufen gewesen.

[14]     Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und erklärte die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen für nicht zulässig. Es verwarf die Mängel- und Beweisrüge der Klägerin und erachtete auch die Rechtsrüge für unberechtigt.

[15]     Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin, die nur einen Aufhebungsantrag enthält.

[16]     Mit der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung strebt die Beklagte primär die Zurückweisung der Revision an; sie tritt ihr auch inhaltlich entgegen, wobei sie ua die Nichtigkeit des Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang geltend macht.

[17]     Die Revision ist zulässig, jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.

[18]     1. Aufhebungsbeschlüsse sind zwar unanfechtbar, wenn der Rekurs nicht für zulässig erklärt wurde (RS0043986; RS0043898; RS0043880), doch sind im folgenden Verfahren Revision und Revisionsgründe nicht deswegen beschränkt, weil kein Rekurs erhoben oder – wie hier – kein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof beigesetzt wurde (RS0042991). Der wenngleich rechtskräftige Aufhebungsbeschluss bindet daher nur die Gerichte erster und zweiter Instanz, nicht jedoch den Obersten Gerichtshof (RS0119442 [T2]).

[19]     2. Im Revisionsverfahren ist die Richtigkeit der im ersten Rechtsgang von den Vorinstanzen zutreffend vertretenen Rechtsansicht, es sei nach dem seinerzeit (und auch nunmehr) festgestellten Sachverhalt gemäß § 38 Abs 1 UGB zu einem Rechtsübergang des Rechtsverhältnisses mit den von der Klägerin behaupteten Verbindlichkeiten auf die Erwerberin gekommen, nicht mehr strittig.

[20]     3. Die Revisionsbeantwortung zeigt einen dem Berufungsgericht im ersten Rechtsgang unterlaufenen Fehler auf.

[21]     3.1 Vorauszuschicken ist, dass der Revisionsbeantwortung keine Rechtsmittelfunktion zukommt. Ihr Hauptzweck ist es, Gründe für die Zurückweisung der Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage ins Treffen zu führen und/oder die geltend gemachten Revisionsgründe inhaltlich zu widerlegen. Dazu kann der Revisionsgegner auch bisher im Verfahren nicht erörterte neue rechtliche Gesichtspunkte vorbringen, die eine Bestätigung des Berufungsurteils aus anderen als den bereits vom Erst- oder vom Berufungsgericht erläuterten Gründen tragen könnten. Die fehlende Rechtsmittelfunktion der Revisionsbeantwortung steht dem nicht entgegen, geht es in diesen Fällen doch gerade nicht um eine selbständige Anfechtung der Berufungsentscheidung, sondern um das „Nachliefern“ von Argumenten, die für ihre Richtigkeit sprechen (Lovrek in Fasching/Konecny³ § 507 ZPO Rz 20 f).

[22]     3.2 Ausgehend von der oben dargestellten Verfahrensrechtslage nach einem an sich unbekämpfbaren Aufhebungsbeschluss stellt die Revisionsbeantwortung die erste (und letzte) Möglichkeit der (in beiden Vorinstanzen erfolgreichen) Beklagten dar, verfahrens- oder materiellrechtliche Fehler des Aufhebungsbeschlusses oder des Berufungsverfahrens mit dem Ziel aufzuzeigen, die vom Berufungsgericht bestätigte Klageabweisung (auch) aus anderen Gründen aufrecht zu erhalten.

[23]     3.3 Die Revisionsbeantwortung wirft dem Berufungsgericht vor, die Voraussetzungen für eine Erörterung – die das Berufungsgericht zum Anlass für die Fassung des Aufhebungsbeschlusses im ersten Rechtsgang nahm – seien nicht vorgelegen, weil der Klägerin die Anwendbarkeit des § 39 UGB bewusst gewesen sei, da sie dazu in erster Instanz vorgebracht habe; sie habe diesen Punkt in ihrer Berufung schlicht nur nicht gerügt.

[24]     a) Zwar ist durch dieses Vorgehen des Berufungsgerichts entgegen der Revisionsbeantwortung keine – ohnehin nicht näher bezeichnete – Nichtigkeit verwirklicht. Die Beklagte macht jedoch mit diesem Vorbringen im Kern und zutreffend geltend, das Berufungsgericht habe die Rechtsfragen (zu) umfassend behandelt, obwohl die Rechtsrüge in der Berufung zu einem selbständigen Teilbereich nicht erhoben wurde und kein Erörterungsbedarf bestand und es habe deshalb die gebotene Bestätigung des Ersturteils unterlassen.

[25]     b) Eine „Überraschungsentscheidung“ iSd § 182a Satz 2 ZPO kann nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung nur vorliegen, wenn das Gericht seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte stützt, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Das war hier nicht der Fall: Das Berufungsgericht teilte vielmehr im ersten Rechtsgang ausdrücklich die Rechtsauffassung des Erstgerichts, dass die Beklagte in das Vertragsverhältnis mit der Klägerin eintrat. Die Frage, ob ein solcher Eintritt erfolgte, war Gegenstand des wechselseitigen Parteivorbringens im ersten Rechtsgang. Ein Erörterungsbedarf bestand mangels Vorliegens einer „Überraschungsentscheidung“ daher nicht.

[26]     c) Auf eine Nachhaftung der Beklagten nach § 39 UGB hat sich die Klägerin bereits im ersten Rechtsgang ausdrücklich gestützt. Dass das Erstgericht diese Anspruchsgrundlage im ersten Rechtsgang nicht beachtete, hätte die Klägerin in ihrer Berufung mit Rechtsrüge geltend machen müssen. Mit ihrer Berufung bekämpfte die Klägerin jedoch nur die Rechtsansicht des Erstgerichts, es sei zu einer rechtswirksamen Übernahme des gegenständlichen Vertragsverhältnisses durch die Erwerberin gekommen, indem sie die dieser Rechtsansicht zugrunde liegenden Feststellungen mit Beweisrüge angriff und im Rahmen einer Rechtsrüge auch als nicht ausreichend bezeichnete. Sie strebte damit die Haftung der Beklagten (als Rechtsnachfolgerin der KG) aufgrund des mit der KG geschlossenen Vertrags an.

[27]     d) Der Klageabweisung trat sie also gerade nicht mit dem (selbständigen) Argument entgegen, die Haftung der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der KG bestehe (dennoch), weil die Nachhaftung nach § 39 UGB zum Tragen komme. Die aufgrund dieser Norm bestehende Solidarhaftung des Veräußerers (hier der KG) neben der Erwerberin hat ihre Grundlage im Gesetz und beruht somit nicht auf dem Rechtsgrund Vertrag, der mit der Berufung geltend gemacht wurde. Die Selbständigkeit dieser Rechtsfrage (vgl 8 Ob 120/06i; RS0043573 [T43]) ergibt sich auch daraus, dass die Berufung auf § 39 UGB auch als einziges Argument der Rechtsrüge grundsätzlich tauglich gewesen wäre, weil der Eintritt der Nachhaftung den Übergang der betroffenen Verbindlichkeit auf den Erwerber voraussetzt (Dehn in U. Torggler UGB³ § 39 Rz 6). Sie bedingt somit (zumindest eventualiter) die Akzeptanz der Rechtsansicht des Erstgerichts und steht deshalb mit deren Bekämpfung, die den alleinigen Gegenstand der Berufung des Klägers darstellte, im Widerspruch.

[28]     e) Wird aber der Klageanspruch beziehungsweise der Antrag auf Klageabweisung auf mehrere selbständige rechtserzeugende beziehungsweise rechtsvernichtende Tatsachen gestützt und beziehen sich die Rechtsausführungen einer Berufung nur auf einzelne dieser Tatsachen, nicht aber auch auf die anderen, so ist der Umfang der durch eine gesetzmäßige Rechtsrüge veranlassten Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die noch geltend gemachten Umstände zu beschränken (1 Ob 14/01t; RS0043573 [T40] uva).

[29]     f) Aus diesen Gründen hätte die Aufhebung des Ersturteils im ersten Rechtsgang und die Zurückverweisung an die erste Instanz unterbleiben müssen. Vielmehr wäre das Berufungsgericht verpflichtet gewesen, das klageabweisende Ersturteil zu bestätigen.

[30]     Das Übergehen der Beschränkung der Anfechtung des Ersturteils auf einen selbständigen Teilbereich und die deshalb unterbliebene Bestätigung des Ersturteils stellt einen beachtlichen Fehler des Berufungsgerichts dar.

[31]           Die Judikatur, wonach der Oberste Gerichtshof der Ansicht des Berufungsgerichts, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, nicht entgegentreten kann (RS0042179), steht damit nicht im Widerspruch. Denn dieser Stehsatz der Rechtsprechung setzt voraus, dass die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts richtig ist (Musger in Fasching/Konecny³ § 519 ZPO Rz 97; RS0042179 [T3]), was hier betreffend Feststellungsmängeln und/oder Erörterungsbedarf im ersten Rechtsgang gerade nicht der Fall war.

[32]           g) Der von der Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung aufgezeigte Fehler ist vom Obersten Gerichtshof somit aufzugreifen, weil die Anspruchsgrundlage der Nachhaftung gemäß § 39 UGB bereits im ersten Rechtsgang endgültig aus der Beurteilungspflicht des Berufungsgerichts ausschied und daher auch die nun vorliegende Berufungsentscheidung des zweiten Rechtsgangs die Passivlegitimation der Beklagten zu Unrecht auf § 39 UGB gründete.

[33]     4. Da die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung zusammengefasst zutreffend aufzeigt, dass es schon im ersten Rechtsgang zur Klageabweisung kommen hätte müssen, und dieser Ausgang des Prozesses dem im zweiten Rechtsgang erzielten Ergebnis entspricht, muss die Revision der Klägerin schon aus diesem Grund erfolglos bleiben. Einer Auseinandersetzung mit ihrem ausschließlich auf einer Nachhaftung der KG aufbauenden Inhalt erübrigt sich daher.

[34]     5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.