TE Bvwg Beschluss 2020/9/18 W259 2223594-1

W259 2223594-1/8E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Ulrike RUPRECHT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter MR Dr. Alexander TOMASCH und Obstldn Mag. Mario Franz SCHAFFER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch XXXX , Rechtsanwalt in XXXX , gegen den Bescheid des XXXX vom XXXX .2019, GZ XXXX , betreffend Verwendungsänderung, in nichtöffentlicher Sitzung:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheiten gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin (in der Folge „BF“) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2. Mit Schreiben vom XXXX .2019 wurde die BF gemäß § 40 BDG mit Wirksamkeit XXXX .2019 von ihrer bisherigen Verwendung abberufen und auf dem Arbeitsplatz XXXX , Wertigkeit A3, Funktionsgruppe 4, in der Dienststelle XXXX , eingeteilt.

3. Die BF beantragte am XXXX .2019 einen Feststellungsbescheid und führte zusammengefasst aus, dass sich der neue Arbeitsplatz gegenüber ihrem alten Arbeitsplatz gravierend verändert habe.

4. Mit Bescheid vom XXXX .2019 zu GZ XXXX wurde Folgendes festgestellt:

„1. Sie stehen als Beamtin des allgemeinen Verwaltungsdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und waren bis zum 31.03.2019 im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung bei der Dienststelle XXXX auf einem XXXX Funktionsgruppe 4 eingeteilt.

2. Mit Wirksamkeit vom XXXX .2019 wurden Sie 2019 im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung bei der Dienststelle XXXX auf dem Arbeitsplatz XXXX “, Wertigkeit A3, Funktionsgruppe 4, verwendungsgeändert.

3. Die Abberufung Ihrer unbefristeten Verwendung auf dem Arbeitsplatz „ XXXX “ und Verwendungsänderung auf den Arbeitsplatz „ XXXX “ mit Wirkung vom XXXX .2019 ohne Einhaltung des Formerfordernisses des § 38 Abs. 7 BDG war zulässig.“

Begründend wurde zusammengefasst festgehalten, dass der bisherige Arbeitsplatz der BF durch Inkraftsetzung des Organisationsplanes des Kommandos Streitkräftebasis und die Anpassung der Heeresgliederung Frieden und Mob gem. XXXX untergangen sei. Die Dienstbehörde habe jedoch fälschlicherweise ein Verfahren nach § 38 Abs. 6 BDG eingeleitet. Die Hauptaufgaben des neuen Arbeitsplatzes hätten sich nur marginal verändert. Eine Verdoppelung oder sogar Vermehrung der Aufgaben um 75% seien dadurch nicht erkennbar. Die gegenständliche Verwendungsänderung sei keiner Versetzung gleichzuhalten.

5. Gegen diesen Bescheid erfolgte die gegenständliche fristgerecht eingebrachte Beschwerde. Darin wurde zusammengefasst ausgeführt, dass sich der Umfang der Tätigkeiten des neuen Arbeitsplatzes gegenüber dem alten Arbeitsplatz gravierend geändert habe. Die Zuteilung der Aufgaben verstoße gegen § 36 Abs. 2 BDG, wonach ein Arbeitsplatz nur Aufgaben vorsehen dürfe, der die volle Normalarbeitskraft eines Menschen erfordere. Die Vermehrung der Aufgaben, die die BF zu erfüllen habe, sei daher rechtswidrig. Die Befundung, dass die Veränderung der Aufgaben eine wesentliche oder eine geringfügige sei, obliege nicht der belangten Behörde nach freiem Ermessen, sondern sei Aufgabe eines Amtssachverständigen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der oben unter Punkt 1. angeführte Verfahrensgang wird festgestellt.

Die BF steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Die BF wurde auf einem Arbeitsplatz XXXX “, Wertigkeit A3, Funktionsgruppe 4, verwendet.

Mit Schreiben vom XXXX .2019 wurde der BF mitgeteilt, dass sie gemäß § 40 BDG mit Wirksamkeit vom XXXX .2019 von ihrer bisherigen Verwendung abberufen wird und auf den Arbeitsplatz XXXX , Wertigkeit A3, Funktionsgruppe 4, in der Dienststelle XXXX eingeteilt wird.

Der neue Arbeitsplatz weist teilweise andere Aufgabenbereiche auf.

Der maßgebliche Sachverhalt steht nicht fest.

2. Beweiswürdigung

Der oben unter Punkt 1. angeführte Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 liegt gegenständlich - weil eine Angelegenheit einer Versetzung bzw. Verwendungsänderung gemäß §§ 38 und 40 BDG 1979 vorliegt -Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu Spruchpunkt A) Aufhebung und Zurückverweisung:

§ 28 Abs. 2 bis 3 VwGVG lautet:

"§ 28 (2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

Die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des BDG 1979 lauten – auszugsweise – wie folgt:

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(2) – (3) [ ]

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie

1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und

2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.

(5) – (10) [ ]

Verwendungsänderung

§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

(4) [ ]"

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und der Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 28 VwGVG Anm. 11).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet:

1. Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

2. Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

3. Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den ermittelten Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Die BF wurde auf einem Arbeitsplatz XXXX “, Wertigkeit A3, Funktionsgruppe 4, verwendet. Mit Schreiben vom XXXX .2019 wurde die BF gemäß § 40 BDG von ihrer bisherigen Verwendung abberufen und auf dem Arbeitsplatz XXXX , Wertigkeit A3, Funktionsgruppe 4, in der Dienststelle XXXX , eingeteilt.

Die BF geht zwar in ihrer Beschwerdeschrift von der Gleichwertigkeit beider Arbeitsplätze aus. Zugleich vertritt sie jedoch in ihrem Antrag auf bescheidmäßige Absprache über die Einteilung auf den neuen Arbeitsplatz die Ansicht, dass sich die Quantität der Summe der Aufgaben verdoppelt bzw. sich zumindest um 75% erhöht habe.

Der erkennende Senat vermisst in dieser Hinsicht eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den von der BF bereits im Antrag vom XXXX .2019 erhobenen Vorwürfen. Im angefochtenen Bescheid argumentiert die belangte Behörde, dass sich die Hauptaufgaben des neuen Arbeitsplatzes nur „marginal“ verändert hätten. Eine Darstellung in welchem genauen Ausmaß sich der Arbeitsplatz verändert hat, wird jedoch nicht angeführt. Eine Quantifizierung oder prozentuelle Einteilung der einzelnen Aufgaben in den angeführten Arbeitsplatzbeschreibungen fehlt. Somit ist bereits vor diesem Hintergrund nicht ohne weitere Ermittlungsmaßnahmen feststellbar, ob sich der neue Arbeitsplatz überhaupt in einem Ausmaß von über 25 % geändert hat.

Bei einer Verwendungsänderung innerhalb ein und derselben Dienststelle kommt es jedoch gerade darauf an, ob noch auf einem der im Zuge einer Organisationsänderung neu gebildeten Arbeitsplätze mehr als 75 % der bisherigen Arbeitsplatzaufgaben des Beamten zusammengefasst erhalten geblieben sind, weil diesfalls jedenfalls ein Entzug dieser verbleibenden 75 % durch eine Personalmaßnahme nicht zulässig wäre (VwGH vom 21.12.2018, Ra 2018/12/0051).

Zudem hat es die belangte Behörde verabsäumt, die für die Beurteilung der Frage einer fortbestehenden Identität des Arbeitsplatzes entscheidungswesentlichen Gesichtspunkte im Lichte der zitierten Judikatur zu gewichten. Insbesondere hat sich die belangte Behörde nicht mit Fragen des Personalstandes (aus dem Blickwinkel von Vollbeschäftigungsäquivalenten), den sich daraus für die zu erfüllenden Aufgaben ergebenden Konsequenzen sowie mit inhaltlichen und quantitativen Aspekten der (auf einer Verschiebung oder einer Vermehrung beruhenden, aber jedenfalls im Hinblick auf ihr am Arbeitsplatz schlussendlich vorzufindendes Ergebnis zu beurteilenden) Veränderung der Aufgabenstellungen beschäftigt. Hier hätte es weiterer Ermittlungsmaßnahmen bedürft (siehe VwGH 20.12.2017, Ro 2016/03/0005; 24.03.2015, Ra 2014/09/0043).

Selbst wenn der von der BF ursprünglich ausgeübte Arbeitsplatz zunächst "ersatzlos gestrichen" worden wäre und ein neuer gleichwertiger Arbeitsplatz (mit einem teilweise neu strukturiertem Aufgabengebiet) geschaffen worden wäre, wäre eine Abberufung der BF von ihrem Arbeitsplatz nur dann gerechtfertigt gewesen, wenn der neu geschaffene Arbeitsplatz sich um mehr als 25 % von jenem unterschieden hätte. Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen durch weitere Ermittlungsmaßnahmen, darzustellen, wie sich die von ihr ins Treffen geführte Organisationsänderung auf den Arbeitsplatz der BF ausgewirkt hat (VwGH vom 20.03.2014, 2013/12/0093).

Somit lässt die belangte Behörde genauere Ausführungen und Ermittlungen dahingehend vermissen, inwieweit der geänderte Aufgabenbereich zu einer Änderung der Identität des Arbeitsplatzes geführt hat.

Gegebenenfalls wäre im Beschwerdefall auch eine Neubewertung des neu eingerichteten Arbeitsplatzes geboten gewesen.

Damit hat die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bloß ansatzweise ermittelt.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist – auch angesichts der mangelnden Kognitionsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts, bei entsprechendem Ermittlungsergebnis von der Abberufung vom bisherigen Arbeitsplatz gänzlich abzusehen – nicht ersichtlich, zumal es sich bei der in Rede stehenden Frage um eine solche handelt, die verwaltungsinterne Vorgänge betrifft, bei der die belangte Behörde besonders "nahe am Beweis" ist. Zudem sprach die Behörde einen Widerspruch gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG aus.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid des XXXX § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass die angefochtenen Bescheide zu beheben waren. Zudem wurde eine Anberaumung einer mündlichen Verhandlung von den Parteien nicht ausdrücklich beantragt.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchpunkt A wiedergegeben.