TE Vwgh Erkenntnis 1997/9/10 95/21/0137

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Robl, Dr. Rosenmayr und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Hanel, über die Beschwerde des H K, geboren am 31. Jänner 1971, vertreten durch Dr. Gerhard O. Mory, Rechtsanwalt in Salzburg, Wolf-Dietrich-Straße 19, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Salzburg vom 25. Mai 1994, Zl. Fr-5473/93, betreffend Feststellung gemäß § 54 FrG,

1. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Feststellung, daß keine stichhaltigen Gründe für die Annahme bestünden, der Beschwerdeführer sei im Sinne des § 37 Abs. 1 FrG in Ungarn sowie im Sinne des § 37 Abs. 2 FrG in "Jugoslawien" und Ungarn bedroht, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben;

2. im übrigen beschlossen:

Das Verfahren wird (hinsichtlich der Feststellung gemäß § 37 Abs. 1 FrG betreffend "Jugoslawien") eingestellt.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Salzburg (der belangten Behörde) wurde gemäß § 54 Abs. 1 FrG festgestellt, daß keine stichhaltigen Gründe für die Annahme bestünden, daß der Beschwerdeführer in Ungarn und/oder in "Jugoslawien" gemäß § 37 Abs. 1 oder Abs. 2 leg. cit. bedroht sei.

Der Beschwerdeführer begründete seinen Antrag gemäß § 54 FrG damit, daß er als ethnischer (Kosovo-)Albaner seine Heimat verlassen habe, weil er zur "serbischen" Armee einberufen worden sei. Er sei über Mazedonien, Tschechien und Österreich zunächst nach Deutschland geflohen, von wo er infolge eines bestehenden Schubabkommens nach Österreich zurückgestellt worden sei. Für Wehrdienstverweigerung oder "Refraktion" sei die Verhängung von Freiheitsstrafen bis zu 15 Jahren, allenfalls auch die Verhängung der Todesstrafe möglich. Im Falle einer Abschiebung in die "Jugoslawische Föderation" würde er Gefahr laufen, gemäß diesen strafrechtlichen Bestimmungen verurteilt zu werden sowie wegen seiner albanischen Volkszugehörigkeit mißhandelt, inhaftiert, somit unmenschlich behandelt zu werden; allenfalls würde er zwangsweise zur "serbischen" Armee eingezogen und zu Kriegsdiensteinsätzen abkommandiert werden. Eine Abschiebung nach Ungarn würde bedeuten, daß der Beschwerdeführer sofort (ohne Prüfung seiner Fluchtgründe) unter Verletzung des Refoulement-Verbotes nach "Jugoslawien" (weiter-)abgeschoben (werden) würde.

Die belangte Behörde stützte die Abweisung der Berufung gegen die diesen Anträgen nicht stattgebenden Bescheide der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 27. April und 6. Mai 1994 zunächst darauf, daß der Beschwerdeführer weder die behauptete Tatsache der versuchten Zustellung eines Einberufungsbefehls noch seine "Identität oder Staatsangehörigkeit" bescheinigt habe. Dieser Umstand in Verbindung mit der Tatsache, daß er weder in einem der Durchreisestaaten noch anläßlich seiner Einreise nach Österreich und in den Wochen nach seiner Rückstellung aus der Bundesrepublik Deutschland um Schutz angesucht habe, ließen seine nunmehr gemachten Angaben als unglaubwürdig erscheinen. Der "gesamte Konnex seiner Angaben" deute darauf hin, daß er keine Handlungen in seinem Heimatstaat gesetzt habe, die die Gefahr einer Verfolgung im Sinne des § 37 FrG nach sich ziehen könnten. Die belangte Behörde legte ihrem Bescheid noch folgende weitere - unter Verletzung des Parteiengehörs im Berufungsverfahren gewonnene -, von ihr allerdings als "nicht ausschlaggebend" angesehenen Erwägungen zugrunde: "Informationen zum Zeitraum Juni bzw. September 1991" besagten, Albaner aus dem Kosovo würden aufgrund von Zweifeln an ihrer Loyalität und Zuverlässigkeit kaum mehr zum Militärdienst einberufen bzw. nicht im Kriegsgebiet eingesetzt. Gemäß dem in Restjugoslawien geltenden Strafrecht seien für Refraktion bzw. Desertion Gefängnisstrafen von drei Monaten bis zu zehn Jahren, theoretisch auch die Todesstrafe möglich. Es müßten aber der "Zustand der allgemeinen Mobilmachung" und "eine drohende Kriegsgefahr" herrschen, damit überhaupt eine gesetzliche Grundlage für das Vorgehen gegen Deserteure und Refrakteure gegeben sei. Der "Zustand der allgemeinen Mobilmachung" sei am 4. Oktober 1991 ausgerufen worden, er habe allerdings nur bis Ende April 1992 gedauert. Wie im Fall des hg. Erkenntnisses vom 11. Juni 1997, Zl. 95/21/0152, dem ein gleichgelagerter Sachverhalt zugrundelag, zog die belangte Behörde überdies die Schlußfolgerung, aus dem Umstand des Beitrittes von Ungarn zur Genfer Flüchtlingskonvention sowie zum diesbezüglichen Zusatzprotokoll sei gewährleistet, daß der Beschwerdeführer dort vor ungeprüfter Abschiebung in seinen Heimatstaat Schutz genieße, dies deshalb, weil Ungarn aufgrund des bezeichneten völkerrechtlichen Vertrages verpflichtet sei, das Refoulement-Verbot zu beachten.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer eine Beschwerde an den Verfassungsgerichshof eingebracht, der mit Erkenntnis vom 4. Oktober 1994 diesen insoweit aufhob, als darin die belangte Behörde annahm, daß keine stichhaltigen Gründe vorlägen, der Beschwerdeführer sei in "Jugoslawien" im Sinne des § 37 Abs. 1 des Fremdengesetzes bedroht. Der Verfassungsgerichtshof begründete dies im wesentlichen wie folgt:

"Die Einberufung zum Militärdienst bzw. die strafrechtliche Verfolgung wegen Desertion und Refraktion stellt nun gewiß in aller Regel keine Folter oder unmenschliche Strafe oder Behandlung iS des Art. 3 EMRK dar (vgl. sinngemäß für den Bereich des Asylrechts Verwaltungsgerichtshof 29.6.1994, 93/01/0377). Die angefochtenen Bescheide stützen sich zur Hauptsache auf die im Abs. 2 des § 37 FrG umschriebenen Gründe, währenddem auf die - hier maßgeblichen - Gründe des Abs. 1 dieser Bestimmung nur am Rande eingegangen wird. Der Verfassungsgerichtshof ist der Auffassung, daß der belangten Behörde dadurch sowie durch den weiteren Umstand, daß sie sich in ihren Entscheidungen vom Mai 1994 primär auf "Informationen zum Zeitraum Juni bzw. September 1991" stützte, ein grober Verfahrensfehler iS der oben zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s. oben Pkt. II.A.3.1.1.) unterlaufen ist. Angesichts der sich laufend verändernden Verhältnisse in Restjugoslawien, welches Äanders als die im folgenden unter Pkt. II.B. genannten Staatenö der EMRK nicht beigetreten ist, genügt eine Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Refoulement-Verbotes anhand von vor drei Jahren erhaltenen "Informationen" - deren Quellen überdies im Dunkeln geblieben sind und sich deshalb einer Überprüfung entziehen - den Anforderungen des Art. 3 EMRK nicht.

Die Beschwerdeführer wurden deshalb durch die angefochtenen Bescheide, soweit festgestellt wurde, daß keine stichhaltigen Gründe für die Annahme bestehen, daß die Beschwerdeführer in Restjugoslawien iS des § 37 Abs. 1 FrG bedroht seien, in dem gemäß Art. 3 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht, nicht der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen zu werden, verletzt.

...

Wie immer aber das Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 2 des § 37 FrG zu sehen ist, der Realisierung der durch Art. 3 EMRK übernommenen Verpflichtung dient allein schon die Feststellung gemäß § 54 iVm. § 37 Abs. 1 FrG. Es bedarf dazu nicht der zusätzlichen Bedachtnahme auf eine Feststellung iS des § 37 Abs. 2 FrG, um den Schutzbereich des durch Art. 3 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes zu wahren. Deshalb verletzt die jeweilige Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 54 iVm. § 37 Abs. 2 FrG die Beschwerdeführer nicht in dem gemäß Art. 3 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht.

...

Ungarn (hat) am 6. November 1990 die EMRK unterzeichnet und am 5. November 1992 ratifiziert. Weiters wurden Erklärungen gemäß Art. 25 und 46 EMRK abgegeben und somit das Recht auf eine Individualbeschwerde an die Europäische Kommission für Menschenrechte und die obligatorische Gerichtsbarkeit des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte anerkannt (s. die Kundmachung BGBl. 527/1994, vgl. weiters EuGRZ 1992, 219). ... Damit ist aber zunächst davon auszugehen, daß seitens dieser Staaten die EMRK, insbesondere auch deren Art. 3 beachtet wird, zumal behauptete Verletzungen der EMRK durch Organe dieser Staaten mit Beschwerde in Straßburg bekämpft werden könnten."

Demgemäß sei der belangten Behörde aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegenzutreten, wenn sie zur Auffassung gelangte, daß der Beschwerdeführer stichhaltige Gründe für die Annahme, daß er in Ungarn konkret Gefahr liefe, einer durch Art. 3 EMRK verpönten Behandlung oder Strafe unterworfen zu werden, nicht glaubhaft machen konnte. Ungeachtet dessen, daß das Vorliegen einer solchen konkreten Gefahr für jeden einzelnen Fremden für sich zu prüfen sei, sei für diese Beurteilung der Umstand nicht unmaßgeblich, daß bislang gehäufte Verstöße der umschriebenen Art gegen Art. 3 EMRK Ävgl. Art. 3 Abs. 2 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe, BGBl. 492/1987, wonach bei der Feststellung, ob stichhaltige Gründe für die Annahme drohender Folter vorliegen, auch der Umstand zu berücksichtigen ist, daß im betreffenden Staat eine ständige Praxis grober, offenkundiger oder massenhafter Verletzungen der Menschenrechte herrschtö durch Ungarn gegenüber Kosovo-Albanern nicht bekanntgeworden sei. Es sei deshalb auch aus diesem Blickwinkel dem Beschwerdevorbringen insoweit nicht beizutreten.

Soweit mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt wurde, daß keine stichhaltigen Gründe für die Annahme bestünden, der Beschwerdeführer sei in "Jugoslawien" nicht iS des § 37 Abs. 2 FrG und in Ungarn nicht iS des § 37 Abs. 1 oder 2 FrG bedroht, sei er deshalb nicht in dem gemäß Art. 3 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt und daher die Beschwerde abzuweisen gewesen.

Der Beschwerdeführer bekämpft den diesem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes zugrundeliegenden Bescheid (mit seiner Parallelbeschwerde) auch vor dem Verwaltungsgerichtshof aus den Gründen der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Teilaufhebung des angefochtenen Bescheides durch den Verfassungsgerichtshof hat zur Folge, daß der Beschwerdeführer im angeführten Teilumfang klaglos gestellt wurde und insoweit das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 33 Abs. 1 VwGG einzustellen ist.

Andererseits steht damit für den Verwaltungsgerichtshof bindend fest, daß der Beschwerdeführer durch den bekämpften Bescheid jedenfalls insoweit in seinen Rechten verletzt wurde, als die belangte Behörde gemäß § 54 FrG feststellte, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beschwerdeführer in "Jugoslawien" im Sinne des § 37 Abs. 1 FrG bedroht sei (siehe dazu aber auch die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 11. Juni 1997, Zl. 95/21/0151, mwN, welches einen insoweit gleichgelagerten Sachverhalt betraf). Damit ist auch den Bescheidausführungen, wonach den Angaben des Beschwerdeführers betreffend seine Bedrohungssituation in Jugoslawien keine Glaubwürdigkeit zukomme, der Boden entzogen.

Soweit sich der angefochtene Bescheid darauf stützt, daß der Beschwerdeführer in Ungarn nicht im Sinne des § 37 Abs. 1 FrG bedroht sei, weil dieser Staat der Genfer Flüchtlingskonvention beigetreten und deshalb verpflichtet sei, das darin festgelegte Refoulement-Verbot zu beachten, ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das vorerwähnte hg. Erkenntnis vom 11. Juni 1997 zu verweisen. Die darin angeführten Erwägungen bezüglich der Gefahr im Sinne des § 37 Abs. 2 FrG bei Rückschiebung aus einem Drittstaat treffen nämlich in einem solchen Fall auch auf die im Sinne des § 37 Abs. 1 FrG zu. Die Behörde ist auch in einem solchen Fall gehalten, sich mit den Behauptungen des Beschwerdeführers hinsichtlich der konkreten Abschiebungspraxis des betreffenden Staates gegenüber Kosovo-Albanern auseinanderzusetzen. Daran ändert nichts, daß der Verfassungsgerichtshof aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Veranlassung sah, den diesbezüglichen Bescheidausführungen entgegenzutreten. Demgemäß war der bekämpfte Bescheid im Umfang seines Ausspruches gemäß § 54 in Verbindung mit § 37 Abs. 1 FrG Ungarn betreffend wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 3 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Dem Beschwerdeführer ist aber auch darin zu folgen, wenn er sich durch die Feststellung, es bestünden keine stichhaltigen Gründe für die Annahme, er sei im Sinne des § 37 Abs. 2 FrG in Ungarn oder "Jugoslawien" bedroht, in seinen Rechten als verletzt erachtet.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtfertigt zwar die Verweigerung der Ableistung des Militärdienstes - worunter sowohl die Nichtbefolgung der Einberufung zum Militärdienst als auch nach dessen Antritt die Desertion zu verstehen ist - grundsätzlich die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht, was auch in den Fällen gilt, in denen in dem betreffenden Heimatstaat ein Bürgerkrieg oder eine bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzung stattfindet. Allerdings kann die Furcht vor Verfolgung im Zusammenhang mit der Ableistung des Militärdienstes dann asylrechtlich relevant sein, wenn die Einberufung bzw. unterschiedliche Behandlung während des Militärdienstes aus einem der im § 1 Z. 1 Asylgesetz 1991 (übereinstimmend mit Art. 1 Abschnitt A Z. 2 der Genfer Flüchtlingskonvention) genannten Gründe erfolgt wäre oder aus solchen Gründen - im Vergleich zu anderen Staatsangehörigen - schärfere Sanktionen drohen (vgl. dazu insbesondere das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 29. Juni 1994, Zl. 93/01/0377 = Slg. Nr. 14.089/A).

Der Beschwerdeführer hat sowohl in seiner Berufung im Verwaltungsverfahren als auch in der Beschwerde vorgebracht, daß die Volksgruppe der Albaner im Kosovo unterdrückt werde und er auch deshalb "Repressalien" und ein besonders hartes Vorgehen der Behörden gegen ihn befürchte. Er habe im Zusammenhang mit seiner Desertion wegen seiner albanischen Volkszugehörigkeit mit seiner Inhaftierung und mit einer "unmenschlichen Behandlung" zu rechnen.

Damit hat der Beschwerdeführer einen erkennbaren Zusammenhang zwischen einer befürchteten härteren Bestrafung wegen Desertion und einem asylrechtlich relevanten Merkmal im Sinne des obgenannten Erkenntnisses vom 29. Juni 1994 hergestellt. Indem die belangte Behörde unter Verletzung des Parteiengehörs des Beschwerdeführers und unter Heranziehung nicht ausreichend aktueller Beweisquellen von der Sachverhaltsannahme ausging, daß die auf Desertion stehende Strafsanktion auf sämtliche Staatsangehörige gleich - somit undifferenziert in bezug auf die albanische Volkszugehörigkeit des Beschwerdeführers und insoweit also in einer ihn nicht diskriminierenden Weise - angewandt werde, hat sie auch dadurch ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet (vgl. dazu etwa auch die hg. Erkenntnisse vom 9. April 1997, Zl. 95/01/0532 und vom 30. April 1997, Zl. 95/01/0604). Insoweit war daher der Bescheid ebenfalls gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.