TE Bvwg Erkenntnis 2020/9/4 W261 2224789-1

W261 2224789-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und die Richterin Mag. Karin RETTENHABER-LAGLER sowie den fachkundigen Laienrichter Herbert PICHLER als Beisitzerin und Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den KOBV – Der Behindertenverband für Wien, NÖ & Bgld., gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 23.09.2019, betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin war seit 13.07.2017 Inhaberin eines bis zum 01.09.2019 befristeten Behindertenpasses mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 von Hundert (in der Folge v.H.), in welchem seit 11.09.2017 die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" aufgenommen wurde.

Die Beschwerdeführerin stellte am 14.05.2019, vertreten durch den KOBV – Der Behindertenverband für Wien, NÖ & Bgld. (in der Folge KOBV), einen Antrag auf Neuausstellung eines Behindertenpasses beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (auch Sozialministeriumservice, in der Folge belangte Behörde) und legte ein Konvolut an medizinische Befunden bei.

Die belangte Behörde holte zur Überprüfung des Antrages ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 15.07.2019 erstatteten Gutachten vom selben Tag stellte die medizinische Sachverständige bei der Beschwerdeführerin die Funktionseinschränkungen Hüftgelenksprothese links, Abnützungserscheinungen des rechten Hüftgelenks, Femoropatellaprothese beidseits, Status post Arthroskopie des rechten Kniegelenks 2013, Omarthrose rechts, Status post Rotatorenmanschettenriss, degenerative Wirbelsäulenveränderungen, arterielle Hypertonie, Zustand nach Schlaganfall mit Zustand nach motorischer Hemiparese rechts und Sprachstörungen, Varizen beidseits, und einen Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 40 v.H. fest.

Die belangte Behörde übermittelte der Beschwerdeführerin dieses Sachverständigengutachten mit Schreiben vom 16.07.2019 im Rahmen des Parteiengehörs und räumte dieser eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme ein. Die Beschwerdeführerin gab keine Stellungnahme ab.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.09.2019 wies die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß §§ 40, 41 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) ab und stellte einen Grad der Behinderung in Höhe von 40 v.H. fest. Die belangte Behörde legte dem Bescheid das eingeholte Sachverständigengutachten in Kopie bei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin bevollmächtigt vertreten durch den KOBV fristgerecht Beschwerde und brachte zusammengefasst vor, dass der Bescheid rechtswidrig sei. Die Beschwerdeführerin leide an vielfältigen orthopädischen Problemen. Durch die Hüftoperation sei es zu einer Beinverkürzung gekommen, welche ihr Probleme in der Wirbelsäule verursache. Sie leide unter ständigen Schmerzen und Bewegungseinschränkungen. Hinzu kämen Sensibilitätsstörungen an den Beinen und Händen. Am rechten Knie bestehe eine ausgeprägte Gonarthrose mit starker Bewegungseinschränkung. Die rechte Körperhälfte der Beschwerdeführerin sei durch den Schlaganfall eingeschränkt. All dies habe die medizinische Sachverständige nicht adäquat berücksichtigt. Der Gesamtgrad der Behinderung sei mit 40 v.H. eindeutig zu niedrig eingestuft. Die Beschwerdeführerin legte der Beschwerde ärztliche Befunde bei, beantragte die Einholung von weiteren Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen Orthopädie und Neurologie und die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung. Es werde beantragt, der Beschwerde stattzugeben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses stattzugeben, in eventu, die Rechtssache an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Die belangte Behörde legte den Aktenvorgang dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 25.10.2019 vor, wo dieser am selben Tag in der Gerichtsabteilung W260 einlangte.

Das Bundesverwaltungsgericht holte am 04.11.2019 einen Auszug aus dem Zentralen Melderegister ein, wonach die Beschwerdeführerin österreichische Staatsbürgerin ist und ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hat.

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 21.01.2020 wurde das gegenständliche Beschwerdeverfahren der Gerichtsabteilung W260 abgenommen und der Gerichtsabteilung W261 neu zugeteilt, wo dieses am 12.02.2020 einlangte.

Die Beschwerdeführerin gab mit Eingabe vom 22.04.2020 vertreten durch den KOBV ihre Wohnsitzänderung bekannt.

Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes holte das Bundesverwaltungsgericht ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin ein. Das aufgrund einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 18.06.2020 erstattete Gutachten vom 03.07.2020 kam zum Ergebnis, dass sich keine Änderung des Grades der Behinderung ergebe.

Das Bundesverwaltungsgericht brachte den Parteien des Verfahrens das Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schreiben vom 09.07.2020 zur Kenntnis und räumte ihnen eine Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.

Die Beschwerdeführerin, vertreten durch den KOBV, führte in ihrer Stellungnahme vom 23.07.2020 im Wesentlichen aus, dass die von der medizinischen Sachverständigen vorgenommene Einstufung der orthopädischen Leiden nicht schlüssig und nachvollziehbar sei. Die Beschwerdeführerin leide unter hochgradigen orthopädischen Abnützungen. Es würden nicht nur eine mäßige Abnützungserscheinung und eine geringgradige Beugehemmung des linken Kniegelenks vorliegen, sondern es würden hochgradige Abnützungserscheinungen und starke Bewegungseinschränkungen. Ein diesbezüglicher Kniebefund sei bei der Beschwerde vorgelegt worden. Weiters leide die Beschwerdeführerin unter Diskus prol. L3/L4 rechts, Diskus prol. L4/L5 links, Diskus pro. L5/S1, Neurooramenstenosen mit Wurzelirritation L2 links, L3 links größer rechts, L5 links, größer rechts, Sperre Spond. Def. + Osteochondrose der LWS, leichte rechte Skoliose der LWS sowie Beinverkürzung rechts 8 mm. Die Beschwerdeführerin könne 200m bis 300m nur mit einem Rollator und vielen Pausen bewältigen. Für weitere Strecken benötige die Beschwerdeführerin sogar einen Rollstuhl. Weiters leide die Beschwerdeführerin an Gleichgewichtsstörungen und Gefühlsstörungen der rechten Körperhälfte nach einem Schlaganfall und den vorhandenen Bandscheibenschäden der Wirbelsäule. Es werde der Antrag auf Einholung eines neurologischen Sachverständigengutachtens und auf Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung aufrechterhalten. Aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen, die bei der Beschwerdeführerin vorliegen und welche sich wechselseitig negativ beeinflussen würden, sei ein Grad der Behinderung von zumindest 50 v.H. gerechtfertigt.

Die belangte Behörde gab keine Stellungnahme ab.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin war seit 13.07.2017 Inhaberin eines bis zum 01.09.2019 befristeten Behindertenpasses mit der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung".

Der Antrag auf (Neu-)Ausstellung eines Behindertenpasses langte am 14.05.2019 bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Inland.

Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Vorgeschichte:

2013 Meniskusoperation rechtes Knie

2015 Insult mit brachiofazial betonter Hemiparese rechts und Sprachstörung, leichte Restparese, Bluthochdruck

Diskusoperation der LWS

Zustand nach OP Hallux valgus beidseits Zustand nach Kataraktoperation rechts

2017 Hüfttotalendoprothese links

Schultergelenksarthrose rechts, Zustand nach Rotatorenmanschettenriss

Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Osteoporose, Skoliose

Varikositas beidseits

01/2019 Karpaltunnelsyndrom (CTS) Operation links

Zwischenanamnese seit 07/2019: Keine Operation, kein stationärer Aufenthalt.

Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut.

Größe 160 cm, Gewicht 70 kg, Alter: 74 Jahre.

Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen.

Thorax: Symmetrisch, elastisch. Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz. Integument: unauffällig.

Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:

Rechtshänderin. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse: Bandmaß Oberarm beidseits 30 cm, Unterarm beidseits 25 cm. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird im Bereich von Zeigefinger bis Ringfinger links und Zeigefinger bis Kleinfinger rechts als gestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Schulter rechts geringgradig verkürzt.

Hand rechts: Mittelfinger bis Kleinfinger in geringgradiger Abduktionsstellung, sonst unauffällig, Faustschluss komplett, Fingerstrecken zur Gänze möglich, Kraft unauffällig, proximal und distal beidseits KG 5/5. Opponensfunktion Daumen zu Zeigefinger kraftvoll möglich, Daumen zu Kleinfinger nicht möglich, 1 cm Abstand. Daumensatteigelenke geringgradige Umfangsvermehrung, keine Subluxationsstellung, Spitzgriff und Grobgriff unauffällig. Narbe nach CTS Operation links. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schultern F und S rechts 0/140, links 0/160, Rotation endlagig eingeschränkt, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich annähernd frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar. Finger-Nase-Versuch rechts geringgradig unsicher, links unauffällig. Diadochokinese rechts geringgradig herabgesetzt. Rhomberg unauffällig. Unterberger schwierig auszuführen.

Becken und beide unteren Extremitäten:

Freies Stehen sicher möglich, Zehenballenstand mit Anhalten und ohne Einsinken ansatzweise durchführbar, Fersenstand unauffällig möglich. Der Einbeinstand ist mit Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist zu einem Drittel möglich. Die Beinachse ist im Lot, Muskelverhältnisse: Bandmaß Oberschenkel rechts 46 cm, links 46,5 cm, Unterschenkel beidseits 35 cm. Beinlänge nicht ident, rechts -1 cm. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, beidseits Varizen ohne trophische Störungen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.

Hüftgelenk links: Narbe bei Hüfttotalendoprothese, kein Stauchungsschmerz, kein Rotationsschmerz. Hüftgelenk rechts: endlagige Rotationsschmerzen.

Kniegelenk beidseits: geringgradige Konturvergröberung und Umfangsvermehrung rechts mehr als links, jeweils keine Überwärmung, kein Erguss, stabil.

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften S beidseits 0/100, IR/AR 10/0/30, Knie rechts 0/ 5/1 links 0/0/1 20, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich annähernd frei beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule:

Schultergürtel und Becken stehen horizontal in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet, mäßig Hartspann, Kopfschmerz LWS und ISG beidseits.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen endlagig eingeschränkt beweglich.

BWS/LWS: FBA: 30 cm, Rotation und Seitneigen jeweils 20°.

Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich mitteliebhaft auslösbar. Kraft proximal und distal KG 5/5.

Gesamtmobilität — Gangbild:

Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen mit Schuheinlagen und Schuherhöhung in den Untersuchungsraum, der Rollstuhl steht im Wartezimmer, das Gangbild ist ohne Anhalten annähernd hinkfrei, verlangsamt, breitspurig, nicht unsicher, Bewegungsabfolge verlangsamt.

Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen mit Hilfe durchgeführt.

Status psychicus:

Orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.

Bei der Beschwerdeführerin bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1.       Hüfttotalendoprothese links, Abnützungserscheinungen rechtes Hüftgelenk

2.       Kniegelenksarthrose beidseits

3.       Schultergelenksarthrose rechts

4.       Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

5.       Arterielle Hypertonie

6.       Zustand nach Schlaganfall 2015

7.       Varizien beidseits

8.       Carpaltunnelsyndrom beidseits

9.       Polyarthrose der Hände

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 v. H.

Leiden 1 wird durch Leiden 2um eine Stufe erhöht, da ein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt. Die weiteren Leiden erhöhen nicht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken mit Leiden 1 besteht.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen hinsichtlich der Antragsstellung basieren auf dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Inland basieren auf dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Der Gesamtgrad der Behinderung gründet sich auf das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 03.07.2020, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 18.06.2020.

Darin wird auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die medizinische Gutachterin setzt sich auch umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden sowie mit der Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussungen und dem Zusammenwirken der zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen auseinander. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen einer persönlichen Untersuchung erhobenen Befunden, entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen; die Gesundheitsschädigungen sind nach der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft.

Der Grund, weswegen die Beschwerdeführerin im Jahr 2017 einen bis 01.09.2019 Behindertenpass samt Zusatzeintragung ausgestellt erhalten hatte war, dass diese im Jahr 2017 noch unter eine Coxarthrose beidseits mit Einschränkung der Dreh- und Spreizfähigkeit der linken Hüfte gelitten hatte, welche die medizinische Sachverständige für Allgemeinmedizin im Gutachten aus dem Vorakt vom 08.09.2017, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 06.09.2017, nach Position 02.05.10 der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. einstufte. Bereits im Jahr 2017 hielt die medizinische Sachverständige fest, dass dies kein Dauerzustand ist, sondern eine Nachuntersuchung im September 2019 vorgeschlagen wird, weil eine deutliche Besserung dieses Leidens durch eine Implantation einer totalen Endorprothese des linken Hüftgelenks zu erwarten ist.

Dieser Hüftoperation unterzog sich die Beschwerdeführerin am 21.12.2017, wie dies auch durch den von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten ärztlichen Entlassungsbrief des Universitätsklinikums XXXX vom 28.12.2017 belegt ist. Die Beschwerdeführerin wurde im guten Allgemeinzustand gut mobilisiert im 3-Punkt-Gang am 28.12.2017 entlassen. Damit ist die von der medizinischen Sachverständigen im Jahr 2017 prognostizierte Besserung des Hüftleidens der Beschwerdeführerin eingetreten.

Diese Besserung des ursprünglichen Leidens 1 spiegelt sich auch in dem von der belangten Behörde aufgrund des Antrages der Beschwerdeführerin auf Neuausstellung des Behindertenpasses eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 15.07.2019, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am selben Tag wieder. So führt diese das führende Leiden 1 der Beschwerdeführerin nunmehr mit „Hüftgelenksprothese links, Abnützungserscheinungen des rechten Hüftgelenks“ an. Sie schätze dieses Leiden richtig nach Position 02.05.08 der Einschätzungsverordnung neu mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. im mittleren Rahmensatz ein, weil eine Beugung bei beiden Hüftgelenken über 90 ° nach der Operation möglich ist.

Obwohl eine negative Leidensbeeinflussung mit dem Leiden 2, der Femoropatellaarthrose beidseits, st.p Arthroskopie des rechten Kniegelenks 2103, besteht, ergibt sich daraus ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H.

Dies wird auch durch das vom Bundesverwaltungsgericht über Antrag der Beschwerdeführerin in deren Beschwerde ergänzend eingeholte medizinische Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 03.07.2020, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 18.06.2020 bestätigt. Auch diese stuft das bei der Beschwerdeführerin führende Leiden 1, die Hüfttotalendoprothese links und die Abnützungserscheinungen des rechten Kniegelenks richtig nach Position 02.05.08 der Einschätzungsverordnung ein, da beidseits geringgradige Einschränkungen des Bewegungsumfanges in allen Ebenen bestehen, wobei auch die Beinlängendifferenz von ca. 1 Zentimeter bereits berücksichtigt ist.

Auch gehen die Argumente der Beschwerdeführerin, welche diese in der Beschwerde vorbrachte, ins Leere. Demnach bestehe eine Beinverkürzung rechts um 8 mm, was zu einer Verschlechterung der Wirbelsäulenbeschwerden geführt habe. Sie leide an ständigen Schmerzen und Sensibilitätsstörungen an Beinen und Händen. Sie habe eine ausgeprägte Gonarthrose rechts mit starker Bewegungseinschränkung. Generell sei die rechte Körperhälfte aufgrund des Schlaganfalls eingeschränkt. Es liege eine wechselseitige negative Leidensbeeinflussung vor.

Dem wird entgegengehalten, dass sämtliche Funktionseinschränkungen des Bewegungsapparates unter Berücksichtigung der Befunde der bildgebenden Diagnostik nach den Kriterien der Einschätzungsverordnung, und nur jene sind im gegenständlichen Verfahren von Relevanz, in korrekter Weise eingestuft wurden. Eine höhergradige Arthrose und funktionelle Einschränkung konnte von der medizinischen Sachverständigen für Orthopädie bei der Untersuchung der Beschwerdeführerin am 18.06.2020 nicht festgestellt werden. Ein höhergradiges Restdefizit nach Schlaganfall kann nicht medizinisch objektiviert werden, wofür auch die annähernd seitengleiche Bemuskelung des Körpers der Beschwerdeführerin spricht.

Das ungünstige Zusammenwirken der orthopädischen Leiden wird, aufgrund des entsprechenden Ausmaßes der jeweiligen Leiden hinsichtlich Hüftleiden und Knieleiden berücksichtigt. Ein weiteres ungünstiges Zusammenwirken der weiteren Leiden, das zu einer Erhöhung des Gesamtgrads der Behinderung führen könnte, liegt nicht vor, da die daraus resultierenden Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin jeweils nicht ein entsprechendes Ausmaß erreichen.

Die medizinische Sachverständige berücksichtigte in deren medizinischen Sachverständigengutachten vom 03.07.2020 sämtliche von der Beschwerdeführerin vorgelegten medizinischen Befunde, unter anderem auch jene zu den Bandscheidbenvorfällen der Beschwerdeführerin, welche diese in deren Stellungnahme vom 23.07.2020 unter anderem auflistet. Die Beschwerdeführerin vermochte auch nicht darzulegen, welches ihrer Leiden konkret aufgrund welcher Funktionseinschränkungen nach einer anderen Position der Einschätzungsverordnung hätte eingestuft werden sollen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 23.07.2020 die Diagnosen der von ihr im gegenständlichen Verfahren bereits vorgelegten medizinischen Befunde nochmals anführt.

Es erschließt sich auch nicht, welche neuen Erkenntnisse aus der Einholung eines neurologischen Sachverständigengutachtens gewonnen werden könnten, wie dies die Beschwerdeführerin sowohl in deren Beschwerde, als auch in deren Stellungnahme vom 23.07.2020 beantragte.

Die für die Ausstellung des beantragten Behindertenpasses maßgeblichen Leiden der Beschwerdeführerin sind allesamt orthopädischer Natur, weswegen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eine Fachärztin für Orthopädie beigezogen wurde. Lediglich die Auswirkungen des Schlaganfalles, welchen die Beschwerdeführerin im Jahr 2015 erlitten hatte, und die Auswirkungen der Karpaltunnelsyndrom- Operation im Jänner 2019, könnten neurologischer Natur sein. Jedoch sind diese beiden Leiden (6 und 8) von der medizinischen Sachverständigen jeweils mit geringgradigen Restdefiziten (Leiden 6 – Schlaganfall) bzw. ohne objektivierbare motorische Defizite (Karpaltunnelsyndrom beidseits) beurteilt worden.

Dazu ist auch festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24.06.1997, 96/08/0114 ausgeführt hat, dass die Behörden im Zusammenhang mit der Einschätzung des Grades der Behinderung verpflichtet sind, zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen. Es besteht jedoch kein Anspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes. Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an.

Auch wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, dass es ihr nicht möglich sei, über längere Strecken zu gehen, so mag das aufgrund der bei ihr seit dem Schlaganfall offensichtlich bestehenden Unsicherheit ein subjektives Empfinden sein, tatsächlich zeigt sich ihr Gangbild bei der Untersuchung vor der Fachärztin für Orthopädie ohne Anhalten als annähernd hinkfrei, verlangsamt und breitspurig. Eine Unsicherheit konnte die medizinische Sachverständige nicht feststellen, wobei die Bewegungsabfolge jedoch verlangsamt ist. Es ist die Aufgabe einer Fachärztin für Orthopädie, aufgrund ihres speziellen Fachwissens derartige Beurteilungen des Gangbildes vorzunehmen. Diese sind schlüssig und nachvollziehbar und auch plausibel im Lichte der von der Beschwerdeführerin vorgelegten medizinischen Befunde.

Wie schon ausgeführt, geht die Sachverständige in ihrem Gutachten vom 03.07.2020 ausführlich auf sämtliche Einwendungen und vorgelegten Befunde der Beschwerdeführerin ein. Die Beschwerdeführerin ist mit den Argumenten in deren Stellungnahme vom 23.07.2020 den Ausführungen der medizinischen Sachverständigen nicht und damit insbesondere auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es der Antragstellerin, so sie der Auffassung ist, dass ihre Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Seitens des Bundesverwaltungsgericht bestehen folglich keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit, Widerspruchsfreiheit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 03.07.2020. Es wird daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1.       Zur Entscheidung in der Sache

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

„§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2.       sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3.       sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

…

5.       sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1.       nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3.       ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(2) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.

…

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

…

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

§ 46 Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung beträgt 12 Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.“

Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung, BGBl. II. Nr. 261/2010 idgF BGBl II. Nr. 251/2012) lauten auszugsweise wie folgt:

"Behinderung

§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Grad der Behinderung

§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

Gesamtgrad der Behinderung

§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v.H. sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn

-        sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt,

-        zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.

Grundlage der Einschätzung

§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.

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Zunächst ist rechtlich festzuhalten, dass der Grad der Behinderung im Beschwerdefall - wie dies auch die belangte Behörde zu Recht annahm - nach der Einschätzungsverordnung einzuschätzen war, was im Verfahren auch unbestritten geblieben ist.

Die medizinische Sachverständige stufte das Leiden 1 der Beschwerdeführerin, eine Hüfttotalendoprothese links verbunden mit Abnützungserscheinungen des rechten Hüftgelenks richtig im mittleren Rahmensatz der Position 02.05.08 der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. ein, da beidseits geringgradige Einschränkungen des Bewegungsumfanges in allen Ebenen vorliegen, wobei die Beinlängendifferenz von ca. 1 cm auch Berücksichtigung fand.

Beim Leiden 2 der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Kniegelenksarthrose beidseits, welche die medizinische Sachverständige richtig im oberen Rahmensatz der Position 02.05.19 der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. einstufte, weil beidseits mäßige Abnutzungserscheinungen diagnositiziert wurden und eine geringgradige Beugehemmung rechts vorliegt.

Das Leiden 3 der Beschwerdeführerin ist eine Schultergelenksarthrose rechts, welche die medizinische Sachverständige richtig nach Position 02.06.03 der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H einstufte. Die Wahl dieser Position erfolgte aufgrund des Umstandes, da fortgeschrittene radiologische Veränderungen gegeben sind, wobei die Beweglichkeit über die Horizontale möglich ist und geringgradige Einschränkung der Drehfähigkeit vorliegen.

Das Leiden 4 der Beschwerdeführerin sind die degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, welche die medizinische Sachverständige richtig im oberen Rahmensatz der Position 02.01.01 mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H. einstufte. Dabei berücksichtigte die medizinische Sachverständige die Keilwirbelbildung bei Osteoprorose, weobei nur geringgradige Einschränkungen der Beweglichkeit objektivierbar sind und keine Hinweise aus Wurzelkompressionszeichen und sensomotorische Defizite bestehen.

Das Leiden 5 der Beschwerdeführerin ist eine arterielle Hypertonie, welche die medizinische Sachverständige richtig nach der dem fixen rahmensatz d 05.01.02 der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H. einstufte.

Das Leiden 6 der Beschwerdeführerin ist der Zustand nach Schlaganfall 2015, welchen die medizinische Sachverständige richtig eine Stufe über dem unteren Rahmensatz der Position 04.01.01. der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H. einstufte. Es bestehen geringgradige Restdefizite und Konzentrationsstörungen bei Müdigkeit.

Das Leiden 7 der Beschwerdeführerin sind Varizen beidseits, welche die medizinische Sachverständige richtig im unteren Rahmen der Position 05.08.01 mit einem Grad der Behinderung von 10 v.H. einstufte, weil die sichtbaren Varizen ohne sonstige Schäden sind.

Das Leiden 8 der Beschwerdeführerin ist ein Carpaltunnelsyndrom beidseits, welches die medizinische Sachverständige richtig im unteren Rahmensatz der Position 04.05.06. mit einem Grad der Behinderung von 10 v.H. instufte, weil keine motorischen Defitite objektivierbar sind.

Das Leiden 9 der Beschwerdeführerin ist die Polyarthrose der Hände, welche die medizinische Sachverständige richtig im unteren Rahmensatz der Position 02.06.26 der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 10 v.H. einstufte, da nur geringe funktionelle Einschränkungen bestehen.

Die Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung hat bei mehreren Funktionsbeeinträchtigungen nicht im Wege der Addition der einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen zu erfolgen, sondern es ist bei Zusammentreffen mehrerer Leiden zunächst von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für welche der höchste Wert festgestellt wurde, und dann ist zu prüfen, ob und inwieweit durch das Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Funktionsbeeinträchtigungen eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung gerechtfertigt ist (vgl. den eindeutigen Wortlaut des § 3 der Einschätzungsverordnung, sowie die auf diese Rechtslage übertragbare Rechtsprechung, VwGH 17.07.2009, 2007/11/0088; 22.01.2013, 2011/11/0209 mwN).

Wie oben unter Punkt 2. (Beweiswürdigung) ausgeführt, wird der gegenständlichen Entscheidung das vom Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Sachverständigengutachten Fachärztin für Unfallchirurgie und Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom03.07.2020, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 18.06.2020 zu Grunde gelegt.

Der medizinische Sachverständige stellt in diesem Sachverständigengutachten fest, das führende Leiden 1 durch das Leiden 2 um eine Stufe erhöht wird, da ein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt. Die weiteren Leiden erhöhen nicht, da keim maßbegliches ungünstiges Zusammenwirken mit dem führenden Leiden 1 besteht, woraus sich ein Gesamtgrad der Behinderung von 40v.H. ergibt.

Die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befunde und vorgebrachten Beschwerdegründe waren nicht geeignet, die durch die medizinischen Sachverständige getroffenen Beurteilungen zu widerlegen oder zusätzliche Dauerleiden bzw. eine zwischenzeitlich eingetretene Verschlechterung des Zustandes zu belegen.

Da der Sachverhalt feststeht und die Sache daher entscheidungsreif ist, war dem in der Beschwerde gestellten Antrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich Neurologie nicht Folge zu geben, zumal bereits ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt wurde und der Entscheidung zu Grunde gelegt wird. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass kein Rechtsanspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes besteht.

Mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs. 1 BBG, wonach behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbstätigkeit von mindestens 50 v.H. ein Behindertenpass auszustellen ist, aktuell nicht erfüllt.

Im Übrigen ist aber auch darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG in Betracht kommt.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.

2.       Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und insbesondere auf das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte medizinische Sachverständigengutachten, das auf einer persönlichen Untersuchung beruht, auf alle Einwände und die im Verfahren vorgelegten Atteste der Beschwerdeführerin in fachlicher Hinsicht eingeht, und welchem die Beschwerdeführerin nicht substantiiert entgegengetreten ist. Die strittige Tatsachenfrage, genauer die Art und das Ausmaß der Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin sind einem Bereich zuzuordnen, der von einem Sachverständigen zu beurteilen ist. All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.