TE Vwgh Erkenntnis 1997/9/15 97/10/0112

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Bumberger und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Suda, über die Beschwerde des Dr. P und des Dr. F, beide in Vorau, beide vertreten durch Dr. Walter Breitwieser, Rechtsanwalt in Wels, Maria-Theresia-Straße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 25. April 1997, Zl. 262.221/0-VIII/A/4/97, betreffend die Zurückweisung von Berufungen in einer Apothekenangelegenheit, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und der dieser angeschlossenen Bescheidausfertigung zufolge wurde vom Landeshauptmann von Steiermark am Freitag, den 14. Juli 1995, ein näher beschriebenes Ansuchen um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in der Grazer Zeitung veröffentlicht. Der vom Erstbeschwerdeführer, einem hausapothekenführenden Arzt, erhobene Einspruch langte am Montag, den 28. August 1995, der vom Zweitbeschwerdeführer, ebenfalls einem hausapothekenführenden Arzt erhobene Einspruch langte - verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - am 10. Oktober 1995 bei der Bezirkshauptmannschaft Hartberg ein.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 26. November 1996 wurde die beantragte Konzession erteilt, der vom Erstbeschwerdeführer eingebrachte Einspruch als verspätet und der Antrag des Zweitbeschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig zurückgewiesen.

Die von den Beschwerdeführern gegen diesen Bescheid erhobenen Berufungen wurden mit Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 25. April 1997 als unzulässig zurückgewiesen. Hiezu wurde im wesentlichen ausgeführt, die sechswöchige Einspruchsfrist des § 48 Abs. 2 ApG habe am Freitag, dem 25. August 1995 geendet, sodaß der erst danach eingelangte Einspruch des Erstbeschwerdeführers verspätet sei. Die Erstbehörde habe die genannte Frist als materiell-rechtliche Frist angesehen, gegen deren Versäumung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unzulässig sei. Selbst wenn man diese Frist aber als verfahrensrechtliche Frist auffasse, habe der Zweitbeschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, daß er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert gewesen wäre, die Frist einzuhalten. Die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages sei daher zu Recht erfolgt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der sich die Beschwerdeführer im Recht auf Sachentscheidung bzw. im Recht auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verletzt erachten. Sie bringen hiezu im wesentlichen vor, die belangte Behörde hätte selbst unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung die Berufung des Zweitbeschwerdeführers nicht zurückweisen dürfen, sondern sie hätte eine Sachentscheidung treffen müssen. Zu Unrecht habe sie weiters die Tage des Postenlaufes in diese Frist eingerechnet (der Einspruch des Erstbeschwerdeführers sei am 25. August 1995, somit am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden) und das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes beim Zweitbeschwerdeführer verneint.

Die Beschwerde ist zwar im Recht, wenn sie ausführt, die belangte Behörde hätte aufgrund der Berufung des Zweitbeschwerdeführers gegen die Zurückweisung seines Wiedereinsetzungsantrages in der Sache, d.h. über die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung zu entscheiden gehabt; besteht doch kein Anhaltspunkt für die Annahme, die dagegen erhobene Berufung des Zweitbeschwerdeführers sei unzulässig oder verspätet erhoben worden.

Gleichwohl hat die belangte Behörde, indem sie die Berufung des Zweitbeschwerdeführers dennoch zurückgewiesen hat, diesen in keinem Recht verletzt. Denn es ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides eindeutig, daß die belangte Behörde - ungeachtet der spruchgemäßen Formulierung, die Berufungen würden als unzulässig zurückgewiesen - über die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages entschieden hat.

Gemäß § 48 Abs. 2 ApG ist in die Verlautbarung (der Bewerbung um die Bewilligung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung) eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 4 und 5 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.

Gemäß § 51 Abs. 3 ApG steht gegen eine Entscheidung des Landeshauptmannes, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 4 und 5 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Berufung zu.

Durch die rechtzeitige Erhebung eines Einspruchs bei der Bezirksverwaltungsbehörde wird demnach das Recht erworben, Berufung zu erheben, d.h. mit anderen Worten, als Partei am Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen (vgl. auch RV. 1336 BlgNR, XVII GP, 5 und AB, 1391 BlgNR). Mit der Erhebung des Einspruchs erwirkt der dazu Berechtigte somit das subjektiv-öffentliche Recht, daß die beantragte Konzession nicht erteilt wird, wenn kein Bedarf an der neuen Apotheke besteht; dieses Recht kann in der Folge im gesamten Verfahren geltend gemacht werden. Weitere Rechtswirkungen werden durch die Erhebung des Einspruchs allerdings nicht ausgelöst.

Dient der Einspruch im Sinne des § 48 Abs. 2 ApG aber ausschließlich dem Erwerb der Parteistellung, somit eines materiellen Rechts, so stellt die dafür normierte Frist eine materiell-rechtliche Frist dar.

Für diese Auffassung spricht im übrigen auch die gesetzliche Anordnung, später einlangende Einsprüche nicht in Betracht zu ziehen. Anders als bei verfahrensrechtlichen Fristen, bei denen gemäß § 33 Abs. 3 AVG die Tage des Postenlaufes nicht einzurechnen sind, kommt es hier auf den Zeitpunkt der Postaufgabe nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1997, Zl. 95/10/0263).

Da auch die Bestimmungen der §§ 71 ff AVG über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur für verfahrensrechtliche Fristen gelten, besteht die Auffassung der belangten Behörde zu Recht, die Frist zur Erhebung des Einspruchs sei im vorliegenden Fall versäumt worden und die gegen die Versäumung beantragte Wiedereinsetzung sei unzulässig.

Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen läßt, daß die von den Beschwerdeführern behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.