TE Lvwg Erkenntnis 2020/7/14 VGW-102/013/213/2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Helm über die Beschwerde des Herrn A. B., Wien, C.-gasse vom 02.01.2020 gegen seine Ladung als Beschuldigter im Ermittlungsverfahren zur erkennungsdienstlichen Behandlung für den 17.12.2019 mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 18.11.2019 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird als unbegründet abgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

1. Mit Schreiben vom 02.01.2020, welches als „Einspruch gegen die erkennungsdienstliche Behandlung“ übertitelt ist, bringt der Beschwerdeführer Folgendes vor:

„rechtzeitig erhebe ich Einspruch gegen die erkennungsdienstliche Behandlung. Gleichzeitig beantrage ich dass die aufschiebende Wirkung meines Einspruches wiederhergestellt wird. Weiteres beantrage ich, dass eine mündliche Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht stattfinden soll.

Der Diebstahl ist ein Einzelfall gewesen und es gibt keinem Anhaltspunkte für die Annahme dass es sich wiederholt. Der Wert der gestohlenen Sache war unter € 50,-- gewesen und ich habe unbesonnen, unüberlegt und unbewusst gehandelt. Danach habe ich Reue gezeigt und habe den Schaden gleich am nächsten Tag gut gemacht in dem ich dem Geschädigten für die Ware den Kaufbetrag bezahlt habe (siehe Rechnung). Ich habe mich auch bei der Firma D. entschuldigt und die gesamten Kosten (Haus-Detektivkosten in der Höhe von € 120,--) bezahlt.

Nach dem persönlichen Gespräch beim zuständigen Staatanwalt wurde mir mitgeteilt, dass er keine Klage wegen Räuberischen Diebstahl erhoben wird. Daher liegt die Voraussetzung für eine erkennungsdienstrechtliche Behandlung nicht vor.“

Den Beilagen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18.11.2019, zugestellt am 26.11.2019, für den 17.12.2019 als Beschuldigter des räuberischen Diebstahls (Versuch) im Ermittlungsverfahren zur erkennungsdienstlichen Behandlung geladen worden ist. Als Rechtsgrundlage wird § 153 Abs. 2 der Strafprozessordnung 1975 angeführt, für den Fall des ungerechtfertigten Ausbleibens wird die sofortige Vorführung angedroht. Danach findet sich folgende Rechtsbelehrung:

„Gegen diese Ladung (Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt) können Sie gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG iVm § 7 Abs. 4 VwGVG binnen sechs Wochen, ab Kenntnis der behaupteten Rechtsverletzung bzw. mit dem Tag der Zustellung dieser Anordnung, beim Landesverwaltungsgericht eine Maßnahmenbeschwerde erheben. In dieser sind gem. § 9 Abs. 1 VwGVG die Gründe auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, so wie das Begehren samt ggst. Ladung und Zustellnachweis anzuführen.“

2. Die belangte Behörde legte auftragsgemäß den Verwaltungsakt zur Zahl ... VW und den Kriminalakt zur Zahl ... KRIM vor.

2.1: Unter einem erstattete sie zu ihrer GZ: ... eine Gegenschrift, in welche sie zum Sachverhalt ausführt:

„Hinsichtlich des, der angefochtenen Landung zugrundeliegenden Sachverhaltes darf auf den Amtsvermerk vom 05.09.2019, zu .../KRIM, (AS 89- 90) hingewiesen werden.

Ergänzend dazu ist auszuführen, dass der BF nach seiner Beschuldigtenvernehmung am 18.10.2019 (AS 101-108) aufgefordert wurde sich einer Erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen. Der BF verweigerte jedoch die ED-Behandlung und erfolgte daher am 25.10.2019 seine schriftliche Ladung für den 14.11.2019 zur PI E-gasse (AS 3 - 4).

Dieser Ladung leistete der BF unentschuldigt keine Folge und wurde daher am 18.11.2019 die nunmehr angefochtene Ladung des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren zur erkennungsdienstlichen Behandlung vom PK ... versandt (AS 5) und dem BF am 27.11.2019 durch Hinterlegung (Rsa) zugestellt.

Auch dieser Ladung leistete der BF keine Folge und gab dies dem SPK ... am 17.11.2019 bekannt. In der Folge wurde ein Termin für den 23.12.2019 mit dem BF vereinbart. Allerdings erschien der BF auch zu diesem Termin nicht, gab aber am selben Tag telefonisch bekannt, dass er gegen den „Ladungsbescheid'' eine Beschwerde erhoben habe.“

In rechtlicher Hinsicht bringt die belangte Behörde vor, ihre Erledigung sei nicht als Ladungsbescheid bezeichnet worden und habe auch keinen Spruch enthalten, weshalb nicht von einem Ladungsbescheid, sondern von einer formlosen Aufforderung auszugehen sei, welche nicht mit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien bekämpft werden könne.

Aber selbst wenn man der Erledigung vom 18.11.2019 einen normativen Charakter zuschreiben möchte, so stehe dennoch fest, dass die in der angefochtenen Ladung angedrohten Maßnahmen für ein unentschuldigtes Nichtbefolgen der Ladung – in Form einer sofortigen Veranlassung einer zwangsweisen Vorführung – bisher nicht umgesetzt worden, und das Datum der Ladung, nämlich der 18.11.2019, bereits lang verstrichen gewesen sei, als der Beschwerdeführer seine Beschwerde am 02.01.2020 beim Verwaltungsgericht Wien eingebracht habe. Darüber hinaus hätten die Beamten der LPD Wien bereits am 17.12.2019 die Entschuldigung des Beschwerdeführers vorerst zur Kenntnis genommen und im Einvernehmen mit dem Beschwerdeführer einen neuen Termin vereinbart.

Laut Judikatur des VwGH liege eine Rechtsverletzungsmöglichkeit durch einen Ladungsbescheid dann nicht mehr vor, wenn die Behörde ein Verhalten gesetzt habe, das einen Verzicht auf die in einem im Ladungsbescheid angedrohten Sanktionen darstelle. Ein derartiger Verzicht könne auch implizit zum Ausdruck gebracht werden. Weiters entspreche es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Behörde nachträglich auf das persönliche Erscheinen der geladenen Person oder auf den Vollzug der in der Ladung angedrohten Zwangsfolge verzichten könne, obwohl dadurch der Ladungsbescheid mit den darin angedrohten Zwangsfolgen gegenstandslos werde. Ein derartiger Verzicht könne auch implizit zum Ausdruck gebracht werden, insbesondere durch Erlassung eines neuerlichen Ladungsbescheides, ohne die im ersten Ladungsbescheid angedrohte Zwangsstrafe zu verhängen. Dies betreffe vor allem Fälle, in denen etwa eine Verhandlung vor dem Zeitraum des anberaumten Verhandlungstermins, zu dem die Ladung erfolgt war, auf einen späteren Termin verlegt werde. Ebenso liege eine Rechtsverletzungsmöglichkeit durch einen Ladungsbescheid nicht mehr vor, wenn die darin angedrohten Sanktionen nicht mehr verhängt werden können. Das sei insbesondere dann als gegeben erachtet worden, wenn die Behörde ein Verhalten gesetzt habe, das nur so gedeutet werden könne, dass sie ein Erscheinen bei ihr zum festgesetzten Termin nicht weiter für erforderlich erachte, und demgemäß an das Nichtbefolgen der Ladung keine Konsequenzen knüpfen werde. Ein derartiger Verzicht auf die in einem Ladungsbescheid angedrohten Sanktionen könne auch implizit zum Ausdruck gebracht werden. Ein solcher sei etwa in der Erlassung eines neuerlichen Ladungsbescheides und der Abhaltung eines neuen Termins erblickt worden, weil in einem solchem Fall kein Zweifel bestehen könne, dass die Behörde damit den ersten Ladungsbescheid für hinfällig erachtet habe.

Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers bereits zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde nicht mehr bestanden habe, zumal der angedrohte Zwang bislang nicht angewendet worden sei, sondern stattdessen immer wieder neue Termine mit dem Beschwerdeführer vereinbart worden seien. Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien über die erhobene Beschwerde käme somit nur mehr eine abstrakte theoretische Bedeutung zu. Es wird beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig als unzulässig zurückzuweisen, in eventu als unbegründet abzuweisen. Die Behörde verzichtet auf die mündliche Verhandlung.

2.2. Mit E-Mail vom 13.04.2020 nahm der Beschwerdeführer zur Gegenschrift folgendermaßen Stellung:

„Ich habe von der Polizei eine Ladung zur Einvernahme wegen Versuch der Diebstahl bekommen. Als ich bei der Polizei erschienen bin und meine Einvernahme vorbei war, hat der Kriminalbeamte mich aufgefordert eine Erkennungsdienstliche Behandlung zu machen. Ich habe mich dagegen ausgesprochen. Der Kriminalpolizist hat darauf gesagt, dass dieser Akt zum Polizei-Jurist geschickt wird und wenn er diese Erkennungsdienstliche Behandlung für notwendig hält, werde ich eine Ladung erhalten (Frau Mag. F. war bei diesem Gespräch dabei). Als mir die einzige schriftliche Ladung mit Rechtsbelehrung am 27.11.2019 zugestellt worden ist, habe mit dem Polizei-Juristen telefonisch gesprochen. Er hat mir mitgeteilt, dass ich bei Einspruch innerhalb 6 Wochen (laut Rechtsbelehrung) muss ich den Termin für die Erkennungsdienstliche Behandlung nicht wahr nehmen und nur dem zuständigen Polizist dies mitteilen. Darauf hin habe ich auch den Kriminalpolizist angerufen und ihm den Gespräch mit den Polizei-Juristen mitgeteilt und ihm auch meinen Einspruch an VGW per Email mitgeteilt. Mein Anspruch gegen den Ladungsbescheid von 18.11.2019, mir zugestellt am 27.11.2019, noch im mir gegeben Rechtsmittelfrist rechtzeitig angebraucht. Außerdem habe ich nie auf meinen Recht zur Einspruch verzichtet und habe ich ihn auch in Anspruch genommen.

In zwischen wurde von Landesgericht für Strafsachen Wien eine Verhandlung gegeben und ich bin wegen Paragraph 15 StGB und Paragraph 127 StGB; Paragraph 15 StGB Paragraph 105 (1) StGB mit dem GZ: ... rechtskräftig seit 08.02.2020 zu einer bedingte Strafnachsicht von 3 Monaten mit 3 Jahren Probezeit, verurteilt worden. Die Richterin hat festgestellt, dass dieses Tat eine einmalige Kurzschlussartige Verhalten von mir gewesen war und deshalb hat sie mich mit verminderter Strafe verurteilt, wo keine Eintragung in meinem Strafregister erscheint. “

Wie aus der zitierten Stelle (anders als aus der Beschwerde selbst) somit hervorgeht, hat auch nach Angaben des Beschwerdeführers eine erkennungsdienstliche Behandlung bis dato nicht stattgefunden.

3. Das Verwaltungsgericht Wien hat dazu erwogen:

3.1. Rechtslage:

Gemäß § 65 Abs. 1 SPG sind die Sicherheitsbehörden ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit gerichtlicher Strafe bedrohte vorsätzliche Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich scheint. Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat, wer erkennungsdienstlich zu behandeln ist, an den dafür erforderlichen Handlungen mitzuwirken.

Gemäß § 77 Abs. 1 SPG hat die Behörde einen Menschen, den sie einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen hat, unter Bekanntgabe des maßgeblichen Grundes formlos hier zu aufzufordern. Gemäß Abs. 2 leg.cit. ist ihm die Verpflichtung gemäß § 65 Abs. 4 bescheidmäßig aufzuerlegen, wenn der Betroffene der Aufforderung gemäß Abs. 1 nicht nachkommt; der dagegen erhobenen Beschwerde kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Eines Bescheides bedarf es dann nicht, wenn der Betroffene auch aus dem für die zur erkennungsdienstlichen Behandlung maßgeblichen Grund angehalten wird.

Gemäß § 78 SPG kann die erkennungsdienstliche Behandlung, soweit es tatsächlich möglich ist und damit kein Eingriff in die körperliche Integrität verbunden ist, durch Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt durchgesetzt werden.

3.2. Wie sich bereits aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers selbst ergibt, wurde dieser keiner zwangsweisen erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen, sondern es wurde ihm lediglich eine Ladung zugestellt, welche allerdings Bescheidqualität aufweist, obwohl sie nicht als solcher bezeichnet ist, da für den Fall der Nichtbefolgung die sofortige zwangsweise Vorführung angedroht wird. Der Bescheid ist auch vom zuständigen Stadthauptmann unterschrieben.

Eine Beschwerde unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt somit nicht vor. Diese ist vielmehr als begrifflicher Gegensatz zum Vorliegen eines Bescheides konzipiert, weshalb – anders als in der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der belangten Behörde angegeben – eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gegen einen Ladungsbescheid nicht erhoben werden kann (noch weniger gegen eine formlose Ladung). Die Ladung kann auch nicht als Befehl gelten, da ein Befehl zur unmittelbaren Befolgung verpflichtet und nicht erst zu einem ferneren, schriftlich festgesetzten Termin. Abgesehen davon ist den Ausführungen des Beschwerdeführers zu entnehmen, dass der im angefochtenen Bescheid festgesetzte Ladungstermin 17.12.2019 verstrichen ist, ohne dass dem Beschwerdeführer irgendeine Zwangsfolge auch nur angedroht worden wäre, womit es am Befehl oder Zwang als Prozessvoraussetzung für ein Beschwerdeverfahren gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG ermangelt.

3.3. Gleichzeitig macht der Beschwerdeführer auch nicht in tauglicher Weise geltend, durch die sonstige Besorgung der Sicherheitsverwaltung in seinen Rechten verletzt worden zu sein (§ 88 Abs. 2 SPG), zumal der Beschwerdeführer die behauptete Rechtswidrigkeit ausschließlich mit nach der ggst. Ladung gelegenen Ereignissen – nämlich der zwischenzeitlich stattgefundenen Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Wien und deren Begründung (die davor kolportierte Mitteilung des zuständigen Staatsanwalts wäre nicht verbindlich) – argumentiert, was nicht geeignet ist, eine allfällige Rechtswidrigkeit der zeitlich weit davor gelegenen Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung darzutun. Es mangelt daher zudem an einer schlüssigen Behauptung der Rechtswidrigkeit.

3.4. Wie bereits angeführt, liegt aber zweifellos ein Ladungsbescheid vor, dessen Spruch darin besteht, dass der Beschwerdeführer am 17.12.2019 von 09:00 Uhr bis voraussichtlich 10:00 Uhr in der Polizeiinspektion in Wien, E-gasse, wegen des angeführten Verdachts zur erkennungsdienstliche Behandlung als Beschuldigter persönlich zu erscheinen habe. Auch die Behörde LPD Wien ist zweifelsfrei erkennbar und die Ladung ist unterschrieben, sodass diese, trotz fehlender Bezeichnung als Bescheid, zweifelsfrei als ein solcher einzustufen ist.

Die unrichtige Rechtsbelehrung, wonach dagegen der Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde zur Verfügung stehe, hat den Beschwerdeführer offensichtlich veranlasst, eine solche innerhalb der dafür zur Verfügung stehenden Frist von sechs Wochen zu ergreifen. Wegen dieser unrichtigen Rechtsmittelbelehrung ist seine Beschwerde auch nicht als verspätet zurückzuweisen, sondern als rechtzeitig zu qualifizieren.

3.5. Aufgrund des äußerst knappen Beschwerdeinhalts war der Beschwerde zunächst nicht zu entnehmen, ob sie sich nicht doch als Maßnahmenbeschwerde gegen eine bereits stattgehabte zwangsweise erkennungsdienstliche Behandlung richte. Aufgrund der Gegenschrift und der darauf erfolgten Stellungnahme des Beschwerdeführers ist aber jeder Zweifel daran ausgeräumt, dass dieser nur eine Beschwerde gegen den Ladungsbescheid erheben wollte.

Wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt, war die Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung zur Zeit ihrer Erlassung rechtens. Rechtswidrig wäre lediglich ihre Aufrechterhaltung über den Zeitpunkt des besagten Urteils des Landesgerichts für Strafsachen hinaus, zumal aus dessen Begründung nichts mehr zu entnehmen ist, was eine solche erkennungsdienstliche Behandlung noch rechtfertigen würde.

Im Ladungsbescheid war für den Fall einer Nichtbefolgung die sofortige zwangsweise Vorführung angedroht. Wäre dieser Ladungsbescheid noch aufrecht, so stünde weiterhin die Androhung einer zwangsweisen (wenn auch nicht mehr „sofortigen“) Vorführung im Raum, weil der Beschwerdeführer zum Ladungstermin nicht erschienen ist. In einem solchen Falle wäre zwar die Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung ursprünglich rechtmäßig gewesen, der nunmehrigen Beschwerde müsste aber dennoch stattgegeben werden, weil der Beschwerdeführer durch die immer noch aufrechte Androhung in seinen Rechten verletzt wäre.

Im ggst. Fall steht aufgrund der Aktenlage jedoch fest, dass der Beschwerdeführer bereits für sein Nichterscheinen am 17.12.2019 einen Ersatztermin bekommen hat, womit der angefochtene Ladungsbescheid für den 17.12.2019 gegenstandslos geworden ist, und aufgrund dieses Ladungsbescheids eine zwangsweise Vorführung gar nicht mehr erfolgen könnte. Der Beschwerdeführer könnte daher allenfalls aufgrund des neuerlichen Ladungsbescheides zwangsvorgeführt werden; diesen hat er aber nicht angefochten. Abgesehen davon hat die belangte Behörde spätestens durch die im ggst. Verfahren erstattete Gegenschrift schlüssig auf eine weitere Ladung des Beschwerdeführers und dessen erkennungsdienstliche Behandlung verzichtet, sodass der Beschwerdeführer nunmehr auch durch eine in einem späteren Ladungsbescheid allenfalls angedrohte Zwangsvorführung nicht mehr beschwert wäre.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden. Diese Entscheidung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet des Parteiantrages unter Absehen von einer Verhandlung ergehen, zumal die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und angesichts der Sachlage weder Art. 6 Abs. 1 der EMRK noch Art. 47 GRC einen Entfall der Verhandlung entgegen standen.

4. Der Kostenantrag der belangten Behörde war spruchgemäß abzuweisen, zumal es sich nicht um eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gehandelt hat, die Behörde demnach den Akt von sich aus vorzulegen gehabt hätte und die unrichtige Einstufung als Maßnahmenbescheid zu Beginn auf eine Falschinformation der Behörde in ihrer Rechtsmittelbelehrung zurückgeht.

5. Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.