TE Lvwg Erkenntnis 2019/2/5 VGW-101/020/34/2019, VGW-101/020/1654/2019, VGW-101/V/020/1657/2019

A.

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schopf über die Beschwerden des Herrn A. B. gegen die Bescheide des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59 - Direktion, vom 31.10.2018, 1) Zl: MA 59-M-...-3 und 2) Zl: MA 59-M-...-2,

zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

B.

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schopf über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen den Marktgebührenveränderungsausweis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59 vom 26.11.2018, den

Beschluss

gefasst:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 6 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG in Verbindung mit § 17 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG an das Bundesfinanzgericht weitergeleitet.

II.      Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Abs. 3 VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Bescheiden der belangten Behörde vom 9.11.2000, MA 59-III-... und ... wurden dem Beschwerdeführer antragsgemäß gemäß §§ 42 und 45 der Marktordnung 1991 die Marktplätze Nummer ... und ... im Ausmaß von jeweils 10 m² auf dem ...markt im ... Bezirk unter Vorschreibung von Auflagen zugewiesen. Zugelassen waren als Marktgegenstände Lebensmittel mit Ausnahme von Frischobst, Frischgemüse, Sauerkraut, Fischen, Frischfleisch, Wildkaninchen und Geflügel, jedoch einschließlich Konserven beziehungsweise Obst und Gemüse, Obst-und Gemüsekonserven in verschlossenen Behältnissen, Obst-und Gemüsesäfte.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 29.10.2018 wurde der Beschwerdeführer als Marktunternehmer darauf hingewiesen, dass mit der neuen Marktordnung eine neue Kategorie „Nebenrechte“ eingeführt worden sei, die es bislang so nicht gegeben habe. Die Kategorie werde genau definiert und die Tarife dementsprechend angepasst. Der Beschwerdeführer übe derzeit dieses gewerbliche Nebenrecht aus und die dafür zu entrichtenden Marktgebühren würden daher künftig € 8,85 pro Quadratmeter betragen. Würde der Beschwerdeführer künftig keine Nebenrechte mehr ausüben sondern nur Lebensmittel vertreiben würden die Gebühren unverändert bei € 7,31 pro Quadratmeter pro Monat verbleiben. Es wurde ersucht, um die gewünschte Ergänzung zur Warengruppe vornehmen zu können, eine entsprechende Entscheidung, die als Abänderungsantrag zum Zuweisungsbescheid gälte, zu treffen. Eine entsprechende Wahl wurde im Informationsschreiben vorgesehen und stellte der Beschwerdeführer für den Stand Nummer ... und ... einen eigenhändig unterfertigten Abänderungsantrag auf Lebensmittel mit Nebenrechten.

Mit Bescheiden der belangten Behörde vom 31.10.2018 wurde in Abänderung der Zuweisungsbescheide vom 9.11.2000 mitgeteilt, dass über Antrag der Marktpartei nunmehr Lebensmittel aller Art - einschließlich der gewerblichen Nebenrechte - als Marktgegenstände zugelassen seien.

Diese Bescheide wurden im Weg der Post zugestellt. Innerhalb offener Frist erhob der Bescheidadressat eine Beschwerde, die sich, wie der Beschwerdeführer nachträglich im Schreiben vom 21.1.2019 mitteilte gegen die gegenständlichen Abänderungsbescheide sowie gegen die Tarifvorschreibung im Marktgebührenveränderungsausweis richtet.

Zur Begründung ist ausgeführt, es werde Einspruch und Beschwerde über eine Erhöhung der Standgebühr von 12-18 % erhoben. Lebensmittel aller Art-einschließlich der gewerblichen Nebenrechte seien im Handelsgewerbe eingetragen und nicht eine neue Gewerbesparte. Bis auf weiteres werde bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtes der Betrag für die Mehrkosten ungewollt aber doch getragen.

Mit Marktgebühren Veränderungsausweis vom 26.11.2018 wurde als Änderung ab dem 1.10.2018 bekannt gegeben, dass der Beschwerdeführer nunmehr für einen Marktplatz privat im Ausmaß von 10 m² € 7,31 pro Quadratmeter pro Monat und für den Marktstand für Lebensmittel plus Nebenrechte privat im Ausmaß von 20 m² nunmehr einen Tarif von Euro € 8,85 pro Quadratmeter pro Monat zu leisten habe.

A.

Gegenständlich kommt die Verordnung des Magistrats der Stadt Wien, mit der eine Marktordnung erlassen wird - Marktordnung 2018 – , ABl. 38/2018 zur Anwendung. Diese bestimmt:

Marktgegenstände

§ 4. (1) Marktgegenstände werden in den jeweiligen Anlagen geregelt. Grundsätzlich ist auf den Märkten erlaubt:

1. das Anbieten und der Verkauf von Waren aller Art

2. das Verabreichen von Speisen und der Ausschank von Getränken

3. das Ausüben der gewerblichen Dienstleistungen:

a) Anfertigen von Schlüsseln mittels Kopierfräsmaschine

b) Instandsetzen von Schuhen

c) Friseur und Perückenmacher (Stylist)

d) Änderungsschneiderei.

(2) Auf Antrag kann die Marktverwaltung das Ausmaß der Marktgegenstände für einzelne Zuweisungen auf einzelne Warengruppen oder bestimmte, näher beschriebene Waren bzw. Waren mit einem bestimmten Herkunftsort einschränken.

(3) Ein Anteil von zumindest 20 % der ständig zugewiesenen verbauten Fläche auf dem jeweiligen ständigen Detailmarkt ist für die Nutzung gemäß Abs. 1 Z 1 und 3 vorzusehen, wobei in der Anlage I unter Mitwirkung der jeweiligen Bezirksvorsteherin bzw. des jeweiligen Bezirksvorstehers unter Berücksichtigung der Einkaufsbedürfnisse der Bezirksbevölkerung und der örtlichen Gegebenheiten ein höherer Anteil festgelegt werden kann.

Einschränkungen der Marktgegenstände

§ 5. (1) Auf allen Märkten ist der Betrieb von Spielapparaten und das Feilhalten und der Verkauf von Gegenständen militärischer Kampfausrüstung, Waffen, pyrotechnischen Artikeln, ausgenommen der Handel mit pyrotechnischen Artikeln der Klasse I, lebenden Tieren, ausgenommen Fische, Krusten- und Schalentiere, Tierpelzen, ausgenommen von landwirtschaftlichen Nutztieren, Eiern aus Käfighaltung sowie Abzeichen, Uniformen oder Uniformteilen im Sinne des Bundesgesetzes vom 5. April 1960, mit dem bestimmte Abzeichen verboten werden - Abzeichengesetz 1960, BGBl. Nr. 84/1960, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 113/2012, untersagt.

(2) Altwaren dürfen nur auf

1. den ständigen Detailmärkten,

2. dem Flohmarkt,

3. den Antiquitätenmärkten und

4. den Anlassmärkten gemäß § 2 Z 8,

wenn sie in den jeweiligen Anlagen oder bescheidmäßig als Marktgegenstand zugelassen sind, feilgehalten und verkauft werden.

(3) Auf tageweise zugewiesenen Marktplätzen auf den ständigen Detailmärkten sind das Feilhalten und der Verkauf von gebrauchten Textilien einschließlich Bekleidung, Strick- und Wirkwaren sowie von gebrauchtem Schuhwerk untersagt.

Verabreichung von Speisen und Getränken

§ 6.Die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken jeglicher Art dürfen auf Märkten nur mit Genehmigung der Marktverwaltung erfolgen. Die Marktverwaltung kann die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken auf Marktplätzen zulassen, wenn

a) ein Anteil von 40 % der ständig zugewiesenen verbauten Fläche auf dem jeweiligen ständigen Detailmarkt für die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 oder Abs. 2 Z 3 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2018 nicht überschritten wird, wobei in der Anlage I unter Mitwirkung der jeweiligen Bezirksvorsteherin bzw. des jeweiligen Bezirksvorstehers unter Berücksichtigung der Einkaufsbedürfnisse der Bezirksbevölkerung und der örtlichen Gegebenheiten ein geringerer Anteil festgelegt werden kann,

b) ein Anteil von 40 % der ständig zugewiesenen verbauten Fläche auf dem jeweiligen ständigen Detailmarkt für die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken im Rahmen der gewerblichen Nebenrechte gemäß § 150 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 11 sowie § 154 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2018 nicht überschritten wird, wobei in der Anlage I unter Mitwirkung der jeweiligen Bezirksvorsteherin bzw. des jeweiligen Bezirksvorstehers unter Berücksichtigung der Einkaufsbedürfnisse der Bezirksbevölkerung und der örtlichen Gegebenheiten ein geringerer Anteil festgelegt werden kann. Diese Nebenrechte können nur von Marktparteien mit der Marktplatzzuweisung „Lebensmittel aller Art“ ausgeübt werden, wobei der wirtschaftliche Schwerpunkt der Tätigkeit beim Lebensmittelhandel liegen muss. Bei Ausübung dieser Nebenrechte sind nicht mehr als acht Verabreichungsplätze zulässig.

c) durch die in Aussicht genommene Art der Verabreichung von Speisen und des Ausschanks von Getränken keine Störung des Marktbetriebes zu erwarten ist,

d) der in Aussicht genommene Marktplatz oder die Markteinrichtung für die Tätigkeit geeignet ist und

e) den Erfordernissen entsprechende Einrichtungen vorhanden sind.

§ 9. (1) Die Vergabe der definierten Marktplätze und Markteinrichtungen erfolgt auf

1. dem Meiselmarkt durch Verträge,

2. allen übrigen Märkten, ausgenommen auf Anlassmärkten gemäß § 2 Z 8, durch Zuweisung.

§ 42. (1) Im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieser Verordnung gültige Vergaben von Marktplätzen und Markteinrichtungen und marktbehördliche Bewilligungen gelten als Vergaben und Bewilligungen nach dieser Verordnung. Im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieser Verordnung aufrechte unbefristete Vergaben gelten weiterhin als unbefristet.

(2) Vergaben von Marktplätzen und Markteinrichtungen gemäß §§ 42 und 45 der Marktordnung 1991, welche auf die im § 29 Z 1 bis 7 der Marktordnung 1991 genannten Warengruppen lauten, gelten als Vergaben für Lebensmittel aller Art gemäß den Anlagen dieser Verordnung.

Anlage I - Punkt 5 - ständige Detailmärkte

6., Naschmarkt

Marktgegenstände

4.        Als Marktgegenstände sind zugelassen:

4.1.    Hauptgegenstände: Lebensmittel aller Art,

4.2.    Nebengegenstände:

4.2.1. Waren aller Art, welche nicht unter die Einschränkungen der Marktgegenstände gemäß § 5 der Marktordnung fallen,

4.2.2. die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken und

4.2.3. Dienstleistungen gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 lit. a und b.

4.3.    Festlegung der Anteile gemäß § 6:

4.3.1. § 6 a) (Gastronomie): 33,3 %

4.3.2. § 6 b) (Lebensmittelhandel mit Nebenrechten): 40 %

Weiters kommt die Verordnung des Wiener Gemeinderates, mit der die Gebühren für die Benützung von Marktflächen, Marktplätzen und Markteinrichtungen für die Wiener Märkte festgesetzt werden - Marktgebührentarif 2018 – Abl. 45/2018 zur Anwendung, die bestimmt:

§ 1. (1) Für die Benützung der Marktflächen, Marktplätze und Markteinrichtungen auf den Märkten gemäß § 2 der Marktordnung 2018 sind an die Stadt Wien Gebühren zu entrichten, deren Höhe sich nach den in der Anlage angeschlossenen und einen Bestandteil dieser Verordnung bildenden festgesetzten Tarifen bestimmt.

(2) Die in den einzelnen Tarifposten vorgesehenen Tarife sind nicht umsatzsteuerpflichtig.

(3) Markttarife sind je begonnenem m2 zugewiesener Fläche zu entrichten.

§ 2. (1) Zahlungspflichtig ist, an wen eine Marktfläche, ein Marktplatz oder eine Markteinrichtung vergeben worden ist oder wer diese tatsächlich benützt.

(2) Alle Zahlungspflichtigen haben die zur Bemessung der Markttarife erforderlichen Angaben richtig und vollständig zu machen.

§ 3. (1) Die Markttarife sind, soweit die Abs. 2 und 3 nicht anderes bestimmen, mit der Vergabe der Marktfläche, des Marktplatzes oder der Markteinrichtung für die Dauer des Marktes zu entrichten.

(2) Für vergebene Marktflächen, Marktplätze oder Markteinrichtungen besteht die Gebührenpflicht unabhängig davon, ob und in welchem Ausmaß diese in Anspruch genommen werden.

ANLAGE

Artikel 1

Tarifpost 5

6., Naschmarkt

Tarifpost 5.2

Dauernde Zuweisungen

b) private Marktstände, je m2 und Monat Euro 7,31

c) private Marktstände für die Ausübung des Lebensmittelhandels inkl. der Ausübung der Nebenrechte, je m2 und Monat Euro 8,85.

Die mit den gegenständlichen Zuweisungen verbundene Berechtigung des Beschwerdeführers lautet in Bezug auf die zugelassenen Marktgegenstände In-Kraft-Treten der Marktordnung 2018 „Lebensmittel aller Art“. Um weiterhin auch Nebenrechte im Rahmen dieser Zuweisung ausüben zu können war ein entsprechender Abänderungsantrag durch den Inhaber der Berechtigung erforderlich.

Dieser Antrag wurde vom Beschwerdeführer durch entsprechende Angaben und durch die Unterschrift am Schreiben vom 29.10.2018 gestellt. Mit angefochtenen Bescheiden wurde diesem Antrag Rechnung getragen.

Die vom Beschwerdeführer angesprochene Berechtigung Nebenrechte auszuüben, ist gewerberechtlicher Natur und stellt eine Voraussetzung für den nunmehr abgeänderten Zuweisungsbescheid, aber keinen Ersatz für diesen dar.

Da der Beschwerdeführer nicht vorbringt, den gegenständlichen Antrag überhaupt nicht gestellt oder anders gemeint zu haben, hat die belangte Behörde diesen Antrag zu Recht Ihre Entscheidung zugrunde gelegt und entsprechende Abänderungsbescheide erlassen. Der Antrag wurde auch mit der nunmehr eingebrachten Beschwerde nicht zurückgewiesen, weshalb sich das Vorgehen der Behörde hinsichtlich der Abänderung als rechtmäßig erweist und die Beschwerden somit spruchgemäß abzuweisen waren.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über administrativrechtliche Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte, anzuwenden.

Mangels einer Regelung im VwGVG sind daher für die Frage, wie ein Verwaltungsgericht vorzugehen hat, wenn bei diesem eine Beschwerde gegen einen Bescheid, der auf Grund eines nach dem AVG zu führenden Verfahrens erlassen worden ist, eingelangt ist, zu deren Entscheidung dieses Gericht aber (nach eigener Ansicht) nicht zuständig ist, die entsprechenden Regelungen des AVG im Hinblick auf die Frage, wie eine Behörde vorzugehen hat, wenn bei dieser ein Anbringen, für dessen Erledigung diese nicht zuständig ist; anzuwenden. Diese Fälle erfahren im § 6 AVG eine eingehende Regelung.

Diese Bestimmung des § 6 Abs. 1 AVG findet daher auch im gegenständlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien Anwendung.

§ 6 AVG lautet wie folgt:

(1) Die Behörde hat ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen; langen bei ihr Anbringen ein, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, so hat sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen.

(2) Durch Vereinbarung der Parteien kann die Zuständigkeit der Behörde weder begründet noch geändert werden.

Sohin haben die Verwaltungsgerichte in Administrativverfahren, in welchen die belangte Behörde das AVG anzuwenden hatte, gemäß § 17 VwGVG auch § 6 AVG anzuwenden; und haben Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG i.V.m. § § 24 VStG ebenfalls § 6 AVG anzuwenden (vgl. etwa VwGH 29.4.2014, Ro 2014/04/0040; 24.6.2014, Ro 2014/05/0030; 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

Gemäß § 5 des Wiener Abgabenorganisationsgesetzes (WAOR), LGBl. Nr. 02/1963 idF LGBl. Nr. 46/2013, entscheidet das Bundesfinanzgericht über Beschwerden „in Angelegenheiten der in den §§ 1 und 2 genannten Landes- und Gemeindeabgaben und der abgabenrechtlichen Verwaltungsübertretungen zu diesen Abgaben“. Zu diesen Angelegenheiten zählen auch Bemessungen nach der Verordnung des Wiener Gemeinderates, mit der die Gebühren für die Benützung von Marktflächen, Marktplätzen und Markteinrichtungen für die Wiener Märkte festgesetzt werden - Marktgebührentarif 2018 – Abl. 45/2018, weshalb die diesbezügliche Beschwerde an das Bundesfinanzgericht weiterzuleiten war.

Da die Weiterleitung eines Anbringens nicht als verfahrensabschließender Beschluss, sondern als - wenngleich ebenfalls in Beschlussform zu treffende (§ 31 Abs. 1 VwGVG) - verfahrensleitende Anordnung im Sinne des § 31 Abs. 2 und 3 letzter Satz VwGVG zu qualifizieren ist, ist eine Revision gemäß § 25a Abs. 3 VwGG unzulässig (VwGH 24.6.2015, Ra 2015/04/0040).

Die Erhebung einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist gemäß § 88a Abs. 3 VfGG unzulässig.