TE Vwgh Erkenntnis 1997/9/17 97/12/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde der R in W, vertreten durch Dr. Helmut Meindl, Rechtsanwalt in Wien I, Freyung 6, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 25. Februar 1997, Zl. P 74044, betreffend Kündigung des provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Landeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die 1962 geborene Beschwerdeführerin wurde am 21. Jänner 1991 in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zur Stadt Wien (Wiener Stadtwerke-Verkehrsbetriebe) aufgenommen. Sie war als Straßenbahnfahrerin beschäftigt. Im Herbst 1995 beantragte die Beschwerdeführerin, zur Befähigungsprüfung für höhere Dienste zugelassen zu werden, weil sie eine Tätigkeit als Informationsbeamtin in der Abteilung für Öffentlichkeitsarbeit der Wiener Stadtwerke-Verkehrsbetriebe anstrebte. Hiezu wurde sie in der Zeit vom 12. Oktober 1995 bis 11. November 1995 probeweise in dieser Abteilung verwendet; sie legte in der Folge die Prüfung am 11. Dezember 1995 mit "nicht entsprechendem" Erfolg ab und wurde sodann weiterhin als Straßenbahnfahrerin verwendet. Anläßlich einer kurz nach der probeweisen Verwendung der Beschwerdeführerin bei der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit durchgeführten Kontrolle des Archivbestandes wurden Fehlbestände im Lager festgestellt (es fehlten Straßenbahn- u. U-Bahnmodelle, sowie Bücher - Meldung vom 20. November 1995).

Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, daß die Beschwerdeführerin und zwei weitere Bedienstete am 29. November 1995 sowie abermals am 16. Jänner 1996 zur Sache befragt wurden und angaben, wer Zutritt zu den fraglichen Räumlichkeiten gehabt habe; wenngleich diesen - nicht unterfertigten - Geschäftsstücken eine ausdrückliche Frage danach, ob bzw. wer die Gegenstände mitgenommen habe, nicht zu entnehmen ist, ergibt sich daraus nach dem Sinnzusammenhang, daß diese drei Bediensteten erklärten, hiezu keine Angaben machen zu können.

Am 23. Jänner 1996 gab einer dieser drei Bediensteten (B) an, er habe der Beschwerdeführerin die Möglichkeit bieten wollen, die begangene Tat zuzugeben. (...). Am 9. November 1995 habe er mit der Beschwerdeführerin allein Dienst versehen. Sie hätten vereinbart, die Modelle zu nehmen, bevor ein weiterer Bediensteter (R) wieder den Dienst antrete. Er sei mit der Beschwerdeführerin in das Lager gegangen und habe gesehen, daß sie neun bis fünfzehn Modelle mitgenommen habe. Die Beschwerdeführerin wurde hiezu am 23. Jänner 1996 vernommen; der von ihr unterfertigten Niederschrift zufolge wurde sie mit der Aussage des Bediensteten B konfrontiert, bestritt jedoch, Waren aus dem Archiv mitgenommen zu haben. In weiterer Folge gab sie aber an, sie sei am 9. November 1995 mit B im Lager gewesen. Er habe sie dort gefragt, ob sie Modelle mitnehmen wolle, was sie bejaht habe, worauf ihr B "gezielt Modelle" ausgesucht habe, die sie in eine Tragtasche gegeben habe. B habe auch gewußt, "welche Modelle schadhaft waren". Sie habe acht bis neun Modelle genommen. Die genaue Anzahl wisse sie nicht mehr.

Am 29. Jänner 1996 stellte die Beschwerdeführerin zehn Modelle zurück. Sie wurde am selben Tag abermals zur Sache vernommen. Gemäß der Niederschrift gab sie an, sie habe zehn Modellgarnituren aus dem Archiv mitgenommen. B, der mit ihr dort Dienst versehen habe, habe sie am 9. November 1995 nach 16.00 Uhr gefragt, ob er ihr das Archiv zeigen solle. Sie seien dann in das gesondert mit einer Stahltüre abgeschlossene Archiv gegangen und B habe ihr gezeigt, was dort gelagert werde. Bei den Modellen der Straßenbahngarnituren habe er sie gefragt, ob sie welche haben wolle. Sie habe sich erkundigt, ob das denn möglich sei und er habe daraufhin gemeint, "daß das schon nicht auffallen würde. Mir war bewußt, daß die Wegnahme der Straßenbahnmodelle nicht rechtmäßig war, jedoch dachte ich mir nicht mehr viel dabei", als B ihre Bedenken zerstreut habe. Auch sei der Wunsch nach solchen Modellen nicht von ihr gekommen, sondern es habe ihr B dieses Angebot unterbreitet. Sie habe zehn Modelle, die er ihr gegeben habe, in eine Tasche gepackt und nach Hause getragen. Sie habe die Modelle im Bekanntenkreis hergeschenkt, sie nun wieder zurückverlangt, und am heutigen Tage alle von ihr mitgenommenen Modelle zurückgegeben. (...). Sie wolle abschließend betonen, daß ihr dieser Vorfall sehr leid tue, und daß sie ersuche, weiter im Dienst der Verkehrsbetriebe bleiben zu können.

Mit Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 20. Februar 1996 wurde das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin zur Stadt Wien gemäß § 72 der Dienstordnung 1994 (DO) zum 31. Mai 1996 gekündigt. Begründet wurde dies damit, für die Kündigung sei maßgebend, daß die Beschwerdeführerin während ihrer Tätigkeit im Archiv der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit am 9. November 1995 zehn den Wiener Stadtwerken-Verkehrsbetriebe gehörende Straßenbahnmodelle im Gesamtwert von S 1.390,-- entwendet habe. Das provisorische Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin sei deshalb gemäß § 72 DO durch Kündigung aufzulösen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung, der mit Bescheid vom 26. März 1996 gemäß § 12 Abs. 2 DVG aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde das Ermittlungsverfahren ergänzt. (Hiezu wurde unter anderem die Beschwerdeführerin am 20. Mai 1996 ergänzend einvernommen).

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG die Berufung als unbegründet abgewiesen und den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid bestätigt. Begründend führte die belangte Behörde nach einer zusammengefaßten Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage (§§ 72 Abs. 1 und 16 Abs. 1 DO) aus, die Beschwerdeführerin habe sich aufgrund ihrer noch nicht sechs Jahre dauernden Dienstzeit zum Zeitpunkt der Zustellung des Kündigungsbescheides am 23. Februar 1996 im Probedienstverhältnis befunden und sei daher gemäß § 72 Abs. 1 DO kündbar.

Die belangte Behörde nehme als erwiesen an, daß die Beschwerdeführerin den Wiener Stadtwerken-Verkehrsbetrieben Sachen entzogen und sich bzw. Dritten zugeeignet habe: Am 9. November 1995 sei die Beschwerdeführerin mit dem Bediensteten B nach Beendigung ihres Dienstes im Zentralarchiv der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit der Wiener Stadtwerke-Verkehrsbetriebe in die Lagerräume gegangen, zu welchen B den Schlüssel besessen habe. Wie sich aus der Einvernahme der Beschwerdeführerin sowie von B ergebe, habe sie im Zusammenwirken mit B zehn Straßenbahnmodelle aus dem Archiv genommen, sodann nach Hause genommen und als Geschenk für Bekannte verwendet.

Ihre (im Berufungsverfahren zum Ausdruck gebrachte) Rechtsansicht, daß bei der im Zuge des provisorischen Dienstverhältnisses vorzunehmenden Prüfung der charakterlichen Eignung eines Beamten dessen gesamtes dienstliches Verhalten zu berücksichtigen sei, sei zwar grundsätzlich richtig. Allerdings könne durchaus auch die einmalige Tat eines Beamten, ungeachtet seines sonstigen Wohlverhaltens, derart schwerwiegend sein, daß sie einen Kündigungsgrund darstelle (Hinweis auf hg. Judikatur); dies dann, wenn mit dem gesetzten Fehlverhalten, wie vorliegendenfalls des Diebstahles, gegen wesentliche Verhaltensgrundsätze für Beamte verstoßen worden sei. Grundsätzlich habe ein Beamter alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, das seiner Stellung entgegengebracht werde, untergraben könnte und habe sich stets korrekt zu verhalten. Darüber hinaus sollten Beamte, da sie ja öffentliche Gelder verwalteten, erhöhtes Verantwortungsbewußtsein sowie besondere Umsicht und Sensibilität in bezug auf die Achtung von fremdem Eigentum an den Tag legen. Gerade in diesem sensiblen Bereich erwarte auch die Bevölkerung von Beamten zu Recht absolute Korrektheit und Redlichkeit. Die Beschwerdeführerin habe jedoch diesbezüglich durch ihre Tat gravierende charakterliche Mängel erkennen lassen. Sie habe durch ihre Tat gegen den Dienstgeber ihre allgemeinen Dienstpflichten jedenfalls gröblich verletzt, dies auch im Hinblick darauf, daß Mitarbeitern des Zentralarchives, seien es auch bloß vorübergehende Mitarbeiter, vom Dienstgeber in bezug auf die Sicherheit der im Archiv gelagerten Gegenstände besonderes Vertrauen entgegengebracht werde.

Bei der Beschwerdeführerin komme noch folgendes erschwerend hinzu: Die Wiener Stadtwerke-Verkehrsbetriebe hätten ihr die Chance geboten, sich in dem Tätigkeitsbereich, für den sie sich beworben habe, zu bewähren, obwohl sie noch nicht zur entsprechenden Prüfung angetreten sei. Gerade in einer solchen Bewährungszeit hätte man erwarten dürfen, daß die Beschwerdeführerin sich besonders bemühe und sich auch und vor allem in charakterlicher Hinsicht von ihrer besten Seite zeige. Statt diese Chance zu nützen, habe sie, ganz im Gegenteil, das vom Dienstgeber in sie gesetzte Vertrauen mißbraucht.

Weiters sei die Annahme der Beschwerdeführerin, daß ihr in ihrer bisherigen Dienstzeit "keinerlei wie immer geartete Vorfälle" (im Original unter Anführungszeichen) angelastet worden seien, nicht korrekt. Tatsächlich weise ihr Führungsblatt am 6. März 1993 und am 3. Dezember 1993 im Zuge ihres Dienstes als Straßenbahnfahrerin verschuldete Zusammenstöße auf, was ebenfalls auf mangelnde Sorgfalt hinweise.

Wenn die Beschwerdeführerin weiters argumentiere, sie habe den Modellen keinen besonderen Wert beigemessen und außerdem sofort Schadensgutmachung geleistet, so sei dadurch für sie nichts zu gewinnen: Zum einen stelle der Tatbestand der Entwendung ja gerade auf Sachen geringen Wertes ab, wobei die vorliegende Tat bei einem Gesamtwert der Modelle von S 1.390,-- nicht einmal zwingend dem privilegierten Tatbestand der Entwendung unterstellt werden müsse. Auch ergebe sich aus ihrer Aussage, daß sie den Straßenbahnmodellen durchaus einen Wert, und sei es auch einen geringen, beigemessen habe. Das zeige sich auch darin, daß sie die Modelle als Geschenke für Bekannte verwendet habe. Umsomehr sei ihrer Behauptung anläßlich ihrer Einvernahme am 20. Mai 1996 entgegenzutreten, sie habe die Modelle für schadhaft und daher für Abschreibposten gehalten. Tatsächlich seien die Modelle in einwandfreiem Zustand und keineswegs wertlose "Abschreibposten" gewesen (Hinweis auf eine Niederschrift vom 21. Mai 1996 über die Einvernahme eines Zeugen). Zum anderen sei festzuhalten, daß die Beschwerdeführerin sowohl bei der Einvernahme am 29. November 1995, als auch bei der Einvernahme am 16. Jänner 1996 geleugnet habe, Modelle entwendet zu haben; auch anläßlich der Einvernahme am 23. Jänner 1996 habe sie die Tat erst zugegeben, als sie sich durch die Aussage des Bediensteten B überführt gesehen habe. Sie habe die Modelle erst rückerstattet, nachdem sie bereits als Täterin ausgeforscht und auf die rechtlichen Konsequenzen hingewiesen worden sei (Hinweis auf die Niederschrift vom 23. Jänner 1996). Eine "sofortige" (im Original unter Anführungszeichen) Schadensgutmachung liege somit nicht vor. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, daß bei einem Dienstdiebstahl, unabhängig vom Wert der gestohlenen Sachen "oder sonstiger Anwendungsfälle des § 42 StGB", auch bei einer einmaligen Tat die Vertrauensunwürdigkeit des Arbeitnehmers anzunehmen sei.

Die Beschwerdeführerin suche den Vorwurf der Entwendung mit dem Argument zu entkräften, keine Gewinnabsicht (sie meine wohl: keinen Bereicherungsvorsatz) gehabt zu haben. Wie sich aus der Aussage der Beschwerdeführerin (Hinweis auf die Niederschrift vom 29. Jänner 1996) ergebe, habe sie es ernstlich für möglich gehalten, daß sie sich durch die Wegnahme und Aneignung der Modelle unrechtmäßig bereichere, doch habe sie sich mit dieser Möglichkeit abgefunden, habe sie doch die Modelle an sich genommen, auch nachdem B ihr gesagt habe, es werde schon niemand deren Fehlen bemerken. Es liege daher (jedenfalls) bedingter Vorsatz vor. Ihre Behautpung, sie habe aufgrund der Aussagen des Bediensteten B das Archiv für eine Rumpelkammer und die dort gelagerten Gegenstände für Gerümpel gehalten, das demnächst der Entsorgung bzw. Vernichtung zugeführt werde, könne nur als reine Schutzbehauptung abgetan werden. Bei diesen Räumlichkeiten handle es sich nämlich um das Zentralarchiv der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit, in welchem keineswegs Gerümpel, sondern Werbematerial wie Prospekte, Broschüren und Liniennetzpläne sowie auch größtenteils für den Verkauf bestimmte Straßenbahn- bzw. U-Bahnmodelle gelagert würden. Dieser Umstand sei allen dort tätigen Bediensteten bekannt und es sei die Funktion der Räume auch durch eine entsprechende Beschilderung ersichtlich. Daß es sich bei den dort gelagerten Gegenständen nicht um bloßes Gerümpel handeln könne, ergebe sich daraus, daß diese Lagerräume verschlossen seien und nur gewisse Mitarbeiter hiezu die Schlüssel hätten. Darüber hinaus ergebe sich aus den Aussagen der Beschwerdeführerin am 29. Jänner 1996 und am 20. Mai 1996, daß sie die dort gelagerten Modelle nicht für herrenloses Gerümpel, sondern für Sachen gehalten habe, die im fremden Eigentum stünden, weil sie ja, wie bereits erwähnt, entsprechende Bedenken gehabt habe, die Modelle an sich zu nehmen. Der Beschwerdeführerin sei somit die Unrechtmäßigkeit ihres Handelns sehr wohl bewußt gewesen.

Insbesondere sei ihrer Ansicht entgegenzutreten, daß ein Beamter durch eine bloße Bemerkung eines Vorgesetzten seiner Eigenverantwortung enthoben sei. Einerseits sei der Bedienstete B keineswegs, wie die Beschwerdeführerin mehrfach behauptet habe, ihr Vorgesetzter gewesen, sondern ein hierarchisch gleichgeordneter Kollege (Hinweis auf Beweisergebnisse, unter anderem auch auf die Aussage der Beschwerdeführerin vom 20. Mai 1996). Weiters hätte ein Beamter gemäß § 20 Abs. 2 DO auch bei ausdrücklicher Weisung von einem zuständigen Vorgesetzten die Pflicht, eine eventuelle Strafgesetzwidrigkeit zu beachten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe die Modelle als Geschenk des Bediensteten B angesehen, stehe im Widerspruch zu ihrer weiteren Darstellung, der zu entnehmen sei, daß sie B nicht als Eigentümer der Modelle angesehen habe. Die Darstellung sei daher keineswegs glaubhaft. In diesem Zusammenhang führe die Beschwerdeführerin auch aus, daß sie nicht allein an der Wegnahme der Modelle beteiligt gewesen sei, sondern daß B "der Hauptakteur somit der Haupttäter sei", dieser aber lediglich verwarnt worden sei. Dem sei zu entgegnen, daß das Verhalten anderer Bediensteter für die Beurteilung des Bestehens oder Nichtbestehens einer von der Beschwerdeführerin gesetzten Kündigungsgrundes bedeutungslos sei (Hinweis auf hg. Judikatur). Auch sei es für das Erfüllen des Tatbestandsmerkmales der Entziehung aus der fremden Gewahrsame nicht relevant, ob sich die Beschwerdeführerin die Modelle von einem Mittäter aussuchen bzw. geben haben lassen, weil das österreichische Rechtssystem vom Einheitstäterprinzip ausgehe. Im übrigen sei gegen B wegen dieses Vorfalles ein Disziplinarverfahren anhängig.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die belangte Behörde begründe nicht näher, weshalb sie vom Vorliegen eines provisorischen Dienstverhältnisses ausgehe. Wenn die belangte Behörde in diesem Zusammenhang § 16 Abs. 1 DO 1994 zitiere, "um festzustellen, daß die Probedienstzeit 6 Jahre betrage, dann kommt diesem Umstand insoferne keine Bedeutung zu, als auf die Rechtslage zum Zeitpunkte des Abschlusses des Dienstverhältnisses Bedacht zu nehmen ist".

Dem ist zu entgegnen, daß die Dienstordnung 1966, LGBl. Nr. 37/1967, mit der Kundmachung LGBl. Nr. 56/1994 als Dienstordnung 1994 wiederverlautbart wurde. Gemäß § 16 Abs. 1 erster und zweiter Satz DO 1994 (ident mit § 18 erster und zweiter Satz DO 1966 in der Stammfassung) wird die Anstellung (erst) nach Ablauf der Probedienstzeit definitiv. Die Probedienstzeit beträgt sechs Jahre und dauert jedenfalls bis zum vollendeten 26. Lebensjahr. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen ist daher schon deshalb unzutreffend.

Gemäß § 72 Abs. 1 DO 1994 (früher § 54a Abs. 1 DO 1966) kann die Gemeinde Wien das Dienstverhältnis während der Probedienstzeit durch Kündigung auflösen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, liegt die Kündigung eines provisorisch öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur Stadt Wien - im Rahmen der rechtlichen Begrenzung durch die Probedienstzeit - im freien (aber der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof unterliegenden) Ermessen der Dienstbehörde. Der "Sinn des Gesetzes" besteht - entsprechend dem Zweck der Einrichtung der Probedienstzeit, den Beamten auf seine Eignung für den Dienst zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen, die allen Anforderungen entsprechen, die an einen Beamten im allgemeinen, wie in Anbetracht der Verwendung, für die er aufgenommen wurde, gestellt werden müssen - darin, alle sich nicht voll bewährenden Beamten noch vor Erlangung einer unkündbaren Stellung von der Beamtenlaufbahn, für die sie sich nicht eignen, ausschließen zu können (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1993, Zl. 93/12/0104, unter Hinweis auf Vorjudikatur).

Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, daß die beiden von der belangten Behörde angeführten Verkehrsunfälle, bei denen es sich lediglich um Fahrlässigkeitsdelikte handeln könne und von denen auch nicht feststehe, daß sie daran ein Verschulden treffe, keineswegs so schwerwiegend seien, daß sie eine Kündigung rechtfertigen würden. Aber auch die ihr angelastete vermeintliche Entwendung und deren Qualifikation rechtfertige keine Kündigung (wird näher ausgeführt).

Richtig ist, daß sich die belangte Behörde, wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, nicht entscheidend auf diese beiden Verkehrsunfälle gestützt hat (zu denen sie auch keine näheren Feststellungen getroffen hat), sondern vielmehr auf den von ihr angenommenen Diebstahl (Entwendung). Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang damit argumentiert, sie sei "durchaus guten Glaubens" gewesen, daß es sich bei den Gegenständen um Verschrottungsware gehandelt habe, daß ihr diese Gegenstände in der gutgläubigen Annahme, daß es sich bei B um einen Vorgesetzten handle, geradezu aufgedrängt worden seien, und daß sie persönlich keinerlei Interesse an den Gegenständen gehabt hätte, ist ihr zu entgegnen, daß sie dabei nicht von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ausgeht; sie behauptet auch gar nicht, daß (gegebenenfalls aus welchen Gründen) die belangte Behörde zu unrichtigen Feststellungen gelangt sei. Dieses Vorbringen geht daher ins Leere.

Ausgehend von dem von der belangten Behörde - im übrigen unbedenklich - festgestellten Sachverhalt kann darin, daß die Dienstbehörde vorliegendenfalls die Kündigung des provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin ausgesprochen hat, kein Ermessensmißbrauch erblickt werden; vielmehr rechtfertigt der von der belangten Behörde vor dem Hintergrund des Beschwerdefalles angenommene Vertrauensverlust des öffentlich-rechtlichen Dienstgebers in die Beschwerdeführerin die ausgesprochene Kündigung. Der von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Umstand, daß der Dienstgeber keine Veranlassung gesehen habe, bezüglich des Vorfalles strafrechtlich tätig zu werden, vermag daran ebensowenig etwas zu ändern, wie der weitere Hinweis, daß "die "Bevölkerung" mit diesem Vorfall niemals befaßt" worden sei (das heißt, die Allgemeinheit von diesen Vorfällen keine Kenntnis erlangt habe).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.