TE Vwgh Erkenntnis 1997/9/17 96/12/0005

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde des J in F, vertreten durch Dr. Heinz Walther, Rechtsanwalt in Klagenfurt, Alter Platz 23/I, gegen den Bescheid des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr vom 21. November 1995, Zl. 119273/III-32/95, betreffend Feststellung des Nichtvorliegens einer qualifizierten Verwendungsänderung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Revident in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er ist im beschwerdegegenständlichen Zeitraum im Bereich der Post- und Telegraphendirektion Klagenfurt mit dem Dienstort Villach eingesetzt gewesen.

Mit Schreiben vom 15. November 1994 beantragte der Beschwerdeführer die "Erlassung eines Feststellungsbescheides", weil er der Meinung sei, seine - ungerechtfertigte - Abberufung (dies wird näher ausgeführt) vom Bahnpostdienst sei einer Versetzung gleichzuhalten. Durch diese neue Verwendung werde seine Laufbahn verschlechtert und die neue Verwendung sei seiner bisherigen nicht gleichwertig, zumal "nur der Dienstleiter im Schichtdienst (Sonn- und Feiertagen) Zulagen nach dem Gehaltsgesetz erhält". Dieser Verlust an Zulagen bedeute für ihn einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil, weil er durch seinen Wohnungsbau hoch verschuldet sei.

Mangels Entscheidung der Dienstbehörde erster Instanz beantragte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. Mai 1995 den Übergang der Entscheidungspflicht an die belangte Behörde.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 11. Oktober 1995 wurde dem Beschwerdeführer unter Angabe der Zeiten seiner tatsächlichen Verwendung im Bahnpostdienst als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht, daß seine Verwendung in diesem Bereich nur urlaubs- bzw. krankheitsbedingt und daher nur eine vorübergehende gewesen sei.

Dies wurde vom Beschwerdeführer im Parteiengehör als unrichtig bezeichnet und unter Vorlage der monatlich ausgewiesenen Nebengebühren-Werte als Beweismittel der Nachweis zu führen versucht, daß er abgesehen von Kursen, "Krankenständen", Kuraufenthalten und Erholungsurlauben bis Juli 1993 regelmäßig im Bahnpostdienst verwendet worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde wie folgt:

"Zu Ihrem Devolutionsantrag vom 17. Mai 1995 wird gemäß § 73 Absatz 2 des Allgemeinen

Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 und § 1 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 im Zusammenhalt mit § 40 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 festgestellt, daß eine Änderung Ihrer dauernden Verwendung auf dem Arbeitsplatz "Geldschalterdienst", Code 0441, Verwendungsgruppe PT 4, beim Postamt 9500 Villach nicht vorliegt."

Zur Begründung wird nach Wiedergabe des Verfahrensablaufes und nach Hinweis auf § 73 Abs. 1 AVG als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens dargestellt, der Beschwerdeführer sei seit seiner Aufnahme am 2. Jänner 1990 beim Postamt 9500 Villach auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4, Code 0441, "Geldschalterdienst", dauernd verwendet worden. Beim genannten Postamt seien u.a. neun Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT 4, Code 0439, "Dienstleiter bei Bahnposten", eingerichtet, die alle besetzt seien. Zur Aufrechterhaltung des Dienstes sei der Beschwerdeführer in den nachstehend angeführten Zeiträumen auf jeweils einem der neun Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT 4, Code 0439, als Urlaubs- bzw. Krankenersatz vorübergehend eingesetzt worden:

"21.05.1990 - 04.06.1990

05.06.1990 - 08.10.1990

29.10.1990 - 25.11.1990

08.01.1991 - 06.03.1991

15.03.1991 - 24.03.1991

18.04.1991 - 28.04.1991

27.05.1991 - 25.06.1991

12.07.1991 - 29.09.1991

31.10.1991 - 04.11.1991

05.03.1992 - 04.05.1992

02.07.1992 - 05.07.1992

11.11.1992 - 21.02.1993

02.03.1993 - 15.03.1993

15.04.1993 - 13.06.1993 und

am 03.01.1994"

Nach Hinweis auf das Parteiengehör und die Einwendungen des Beschwerdeführers führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, es sei zutreffend, daß im Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bei der Aufstellung der Zeiträume der Verwendung des Beschwerdeführers irrtümlich - auf Grund eines Schreibfehlers - ein Zeitraum vom 15. Februar bis 24. März 1991 angeführt worden sei. Richtig sei vielmehr ein Zeitraum vom 15. März bis 24. März 1991.

Zu dem Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm durch die nunmehr nicht mehr anfallenden Nebengebühren ein monatlicher Einkommensverlust entstanden, der ihm den Abbau seiner hohen Verschuldung erschwere, werde festgestellt, daß ein Hausbau und die allenfalls daraus resultierende Verschuldung ausschließlich in der privaten Lebensführung des Beschwerdeführers begründet sei und bei der dienstrechtlichen Beurteilung der Sachlage außer Betracht zu bleiben habe.

Dann gibt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides die Rechtslage wie folgt wieder:

"Gemäß § 40 Absatz 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 liegt eine Verwendungsänderung dann vor, wenn der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, und ihm gleichzeitg, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zugewiesen wird.

Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1.

die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2.

durch die Neuverwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3.

dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

Die Neuverwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist."

Abschließend führt die belangte Behörde dann lediglich aus, die Verwendung des Beschwerdeführers als "Dienstleiter bei Bahnposten" sei nur urlaubs- bzw. krankheitsbedingt und daher eine vorübergehende zur Aufrechterhaltung des Dienstes notwendige Maßnahme gewesen. Die Beendigung der vorübergehenden Verwendung des Beschwerdeführers als "Dienstleiter bei Bahnposten" erfülle daher keinen der im § 40 BDG 1979 genannten Tatbestände.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik zur Gegenschrift eingebracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Beschwerdefall ist allein strittig, ob - wie die belangte Behörde ursprünglich im angefochtenen Bescheid meint - überhaupt keine oder - worauf sie in der Gegenschrift abstellt - lediglich eine schlichte Verwendungsänderung, die mit Weisung verfügt werden kann, vorliegt oder ob - wie der Beschwerdeführer ausführt - eine qualifizierte Verwendungsänderung vorliegt, die nur bescheidmäßig hätte vorgenommen werden dürfen.

Da das vorliegend zu beurteilende Verwaltungsverfahren mit dem Antrag des Beschwerdeführers vom 15. November 1994 anhängig geworden ist, findet gemäß § 238 BDG 1979 auf den vorliegenden Beschwerdefall die Rechtslage vor dem Besoldungsreform-Gesetz BGBl. Nr. 550/1994 Anwendung.

Nach § 40 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, ist dem Beamten, der von seiner bisherigen Verwendung abberufen wird, gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung ist nach Abs. 2 der genannten Bestimmung einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1.

durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten ist,

2.

die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

3.

die neue Verwendung des Beamten einer langdauernden und umfangreichen Einarbeitung bedarf.

In diesem Zusammenhang ist aufzuzeigen, daß die belangte Behörde den § 40 BDG 1979, dessen Fassung sie nicht entsprechend bezeichnet hat, wie sich aus der in der Begründung des angefochtenen Bescheides angeführten Rechtslage ergibt, in der durch das Besoldungsreform-Gesetz BGBl. Nr. 550/1994 geänderten Fassung wiedergegeben hat. Im Beschwerdefall hätte aber - wie bereits ausgeführt - § 40 BDG 1979 in der Stammfassung BGBl. Nr. 333 mit dem vorher wiedergegebenen Inhalt angewendet werden müssen.

Tatsächlich hat aber die belangte Behörde § 40 Abs. 2 BDG 1979 gar nicht als Grundlage für ihren Bescheidabspruch herangezogen, weil sie ja davon ausgegangen ist, daß in der Verwendung des Beschwerdeführers im Beschwerdefall überhaupt keine Änderung (vgl. § 40 Abs. 1 BDG 1979) erfolgt sei.

Dementgegen bringt der Beschwerdeführer in Weiterführung seiner im Parteiengehör erhobenen Einwendungen vor, die im angefochtenen Bescheid angeführten Zeiträume stünden mit den Mitteilungen der Buchhaltung der Post- und Telegraphendirektion Klagenfurt, welche er mit seiner Eingabe vom 24. Oktober 1995 der belangten Behörde vorgelegt habe, in Widerspruch. Er sei nämlich in der Zeit vom 21. Mai 1990 durchgehend bis Dezember 1991 in Verwendung im Bahnpostdienst gestanden - ausgenommen die Zeiten, in welchen er im "Krankenstand" oder auf Urlaub gewesen sei. Vom Jänner 1992 bis Mai 1992 habe er sich bei der Grundausbildung befunden. Tatsächlich habe das Dienstverhältnis auch im Zeitraum vom 5. November 1991 bis 4. März 1992 aufrecht bestanden. Gleiches gelte auch für die Zeit vom 5. Mai 1992 bis 1. Juli 1992. Tatsächlich habe er nur "zum Beispiel ab 2.7.1992 beim Postamt Faak/See Schalterdienst bis Ende September 1992" geleistet. Ab diesem Zeitpunkt sei er dann wieder durchgehend bis 13. Juni 1993 im Bahnpostdienst, und zwar als Dienstleiter bei Bahnposten, beschäftigt gewesen. Im übrigen habe es vor dem Jahr 1995 zehn Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT 4, Code 0439, Dienstleiter bei Bahnposten, gegeben, erst danach seien es - bedingt durch Rationalisierungsmaßnahmen - nur mehr deren neun gewesen.

Weiters macht der Beschwerdeführer als Verfahrensmangel geltend, es sei auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren, insbesondere das Beweismittel der Aufstellung der Nebengebührenwerte, nicht eingegangen worden und das Ermittlungsverfahren auch sonst unvollständig geblieben.

Mit diesem Vorbringen könnte der Beschwerdeführer aber nur dann eine relevante Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften darlegen, die zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen müßte, wenn nicht - ungeachtet dieser Verfahrensmängel - auszuschließen wäre, daß eine im Sinne des § 40 Abs. 2 BDG 1979 qualifizierte Verwendungsänderung vorliegt.

Unter Hintanstellung der Frage, ob im Beschwerdefall überhaupt eine Verwendungsänderung im Sinne des § 40 Abs. 1 BDG 1979 gegeben war, ist davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer die Gleichwertigkeit der neuen Verwendung im "Geldschalterdienst" im Verhältnis zu seiner früheren Verwendung bei der "Bahnpost" in Frage stellt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bildet den wesentlichen Maßstab für die Beurteilung der Frage der Gleichwertigkeit der Verwendung die Zuordnung zu Verwendungsgruppen. Innerhalb derselben Verwendungsgruppe könnte nur dann von einer Ungleichwertigkeit im Sinne des § 40 Abs. 2 Z. 2 BDG 1979 gesprochen werden, wenn eine durchgehende Höherwertigkeit der früheren Verwendung vorläge. Eine nach objektiven Gesichtspunkten bestehende Ungleichwertigkeit kann nicht schon daraus abgeleitet werden, daß dem Beamten im Gegensatz zu früher keine Bediensteten mehr unterstellt sind (vgl. in diesem Sinne die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 1981, Slg. Nr. 10.567/A, und Slg. Nr. 10.566/A, oder vom 17. März 1986, Zl. 85/12/0010, vom 7. April 1986, Zl. 85/12/0170).

Leitungsfunktionen auf unterster Ebene bei einer nachgeordneten Dienststelle stellen nach der Rechtsprechung keine Leitungsfunktionen dar, deren Wegfall im Sinne des § 40 Abs. 2 Z. 2 BDG 1979 rechtserheblich wäre (vgl. insbesondere Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. März 1986, Zl. 85/12/0089).

Diese Aussagen zur Ungleichwertigkeit wurden durchwegs ausgehend von einem "fünfstufigen Verwendungsgruppensystem" getroffen. Es muß - bezogen auf den Beschwerdefall - als auf der Hand liegend bezeichnet werden, daß ausgehend von neun Verwendungsgruppen im Postschema dem Aspekt der Gleichwertigkeit innerhalb der Verwendungsgruppe nicht dieselbe Bedeutung zukommen kann, wie bei einer lediglich fünfstufigen Skala (vgl. die Erkenntnisse vom 16. Oktober 1989, Zl. 88/12/0136, und vom 1. Februar 1990, Zl. 89/12/0017). Im Rahmen des PT-Schemas ist zur Frage der "Gleichwertigkeit" auch noch auf die auf Grundlage des § 229 Abs. 3 BDG 1979 ergangene PT-Zuordnungsverordnung BGBl. Nr. 655/1993 Bedacht zu nehmen, die im Sinne einer Wertigkeit der Verwendung noch eine generelle Unterteilung der Verwendungsgruppen in Dienstzulagengruppen vornimmt. Davon ausgehend zeigt sich, daß sowohl die Verwendung "Geldschalterdienst" (Code 0441) als auch die Verwendung "Dienstleiter bei Bahnposten" (Code 0439) der Verwendungsgruppe PT 4 und innerhalb dieser keiner Dienstzulagengruppe zugeordnet sind. Beide Verwendungen sind daher im Sinne der PT-Zuordnungsverordnung gleichwertig.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund zeigt sich auch für den Verwaltungsgerichtshof zweifelsfrei, daß beide der in Frage stehenden Verwendungen des Beschwerdeführers als im Sinne des § 40 Abs. 2 BDG 1979 gleichwertig zu betrachten sind. Der unterschiedlichen Höhe von Nebengebühren, die der Beschwerdeführer offenbar als Hauptmotiv für die Verwendung im Bahnpostdienst geltend macht, kann schon mangels Tatbestandsmäßigkeit dieses Umstandes im § 40 Abs. 2 BDG 1979, bezogen auf den Verfahrensgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, von vornherein keine entscheidende Bedeutung zukommen. Dafür, daß ein anderer Tatbestand des § 40 Abs. 2 BDG 1979 gegeben wäre, gibt es keinerlei Anzeichen.

Trotz der aufgezeigten Mängel erweist sich daher der angefochtene Bescheid im Ergebnis, nämlich, daß keine qualifizierte Verwendungsänderung des Beschwerdeführers gegeben war, als zutreffend. Die Beschwerde mußte daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.