Gbk 2020/7/28 GBK I/848/18

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idgF)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 28. Juli 2020 über den am 27. August 2018 eingelangten Antrag der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) für A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch schuldhaftes Unterlassen des/der ArbeitgeberIn im Falle einer Bela?stigung durch Dritte eine nach den gesetzlichen Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idgF) und durch eine Verletzung des Benachteiligungsverbotes gemäß § 13 GlBG durch die X GmbH (Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idgF), zu GZ GBK I/848/18, zu folgendem

PRÜFUNGSERGEBNIS:

1.   A ist nicht aufgrund des Geschlechtes durch schuldhaftes Unterlassen des/der ArbeitgeberIn im Falle einer Bela?stigung durch Dritte eine nach den gesetzlichen Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 GlBG durch X GmbH diskriminiert worden.

2.   A ist nicht aufgrund des Geschlechtes durch eine Verletzung des Benachteiligungsverbotes gemäß § 13 GlBG durch X GmbH diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

VORBRINGEN

Im Antrag wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen der Antragstellerin und B wegen der Absetzung der Wundbehandlung bei einer Patientin habe dieser Folgendes zur Antragstellerin gesagt:

„Du kannst froh sein, dass du eine Frau bist, sonst würde ich dich jetzt schlagen!"

Die Antragstellerin sei von dieser Aussage schockiert gewesen und habe sich dadurch tief bedroht und angegriffen gefühlt. Sie habe darauf nicht reagieren können und kurz danach ihrer Kollegin C, die ebenfalls Dienst gehabt habe, berichtet. Anschließend habe sie versucht, sich wieder zu beruhigen und die Sache vorläufig zu verdrängen, da sie sonst nicht arbeitsfähig gewesen wäre. Da die Leiterin der Station, D, an diesem Tag in Krankenstand gewesen sei, habe sich die Antragstellerin die auf dem Stationsstützpunkt aushängende Telefonnummer von E, der stellvertretenden Pflegedienstleiterin, aufgeschrieben und dieser noch am selben Abend nach Dienstende ein SMS mit einer Beschwerde über diesen Vorfall geschickt. E habe die Antragstellerin am nächsten Tag zurückgerufen und dieser im Rahmen eines Telefongespräches zugesagt, sich um die Angelegenheit zu kümmern.

Am 2. März 2018 sei ein gemeinsames Gespräch mit dem Pflegedienstleiter, F, E, der Antragstellerin und B erfolgt. Im Rahmen dieses Gesprächs habe der Pflegedienstleiter festgestellt, dass hier „Aussage gegen Aussage" stehe und keine der Parteien ihre Sicht beweisen könne. Daraufhin seien zwei weitere Einzeltermine für Gespräche festgesetzt worden.

Bei dem Einzelgespräch am 5. März 2018 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass sie in den Wohnbereich 2 versetzt werden solle, obwohl sie dem nicht zugestimmt habe. B sei bei seinem Einzelgespräch ebenfalls über die Möglichkeit einer Versetzung informiert worden und habe nicht zugestimmt. Er sei daraufhin nicht versetzt worden und habe weiterhin im Wohnbereich 3 arbeiten können. Davon habe die Antragstellerin am 18. März 2018 durch den Dienstplan erfahren. Sie habe es als zutiefst unfair empfunden, dass sie aufgrund ihrer Meldung einer für sie bedrohlichen Belästigung nun versetzt worden sei und habe sich per WhatsApp neuerlich an E gewandt.

Darauf sei am 20. März 2018 ein Gespräch mit F gefolgt, in dem dieser erneut betont habe, dass die Bedrohung durch B nicht bewiesen sei. Die Antragstellerin habe F in diesem Gespräch neuerlich als wenig wohlwollend ihr gegenüber empfunden; so habe dieser etwa gemeint, dass es der Antragstellerin „freistehe, zu kündigen". Des Weiteren habe er die Versetzung der Antragstellerin damit begründet, dass eine Versetzung von Teilzeitkräften eben leichter zu organisieren sei als von Vollzeitkräften.

Da die Antragstellerin sich nach dem Gespräch mit F nicht ernstgenommen gefühlt habe und aus ihrer Sicht auch keine Abhilfe gegen die Belästigung seitens B, etwa in Form einer Ermahnung, geschaffen worden sei, habe sie sich noch am selben Tag per Mail an den Geschäftsführer G gewandt und ein Gespräch für den 28. März 2018 vereinbart. Doch auch bei diesem Gespräch, zu dem später auch F beigezogen worden sei, habe sie sich nicht ernstgenommen gefühlt. Die Antragstellerin habe sich daraufhin an die Gleichbehandlungsanwaltschaft gewandt und es sei zu einer Korrespondenz zwischen dieser und ihrem Arbeitgeber gekommen.

In weiterer Folge habe die Antragstellerin weitere Benachteiligungen und eine gravierende Verschlechterung des Arbeitsverhältnisses erfahren, da ihre Kolleglnnen sie aus Angst vor arbeitgeberseitigen Konsequenzen gemieden hätten. Diese Situation habe die Antragstellerin so stark belastet, dass sie schließlich am 15. Mai 2018 gekündigt habe.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme vom 11. Oktober 2018 bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht außer Streit gestellt wurde, und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Die Antragsgegnerin stelle außer Streit, dass die Antragstellerin in einem Dienstverhältnis zur Antragsgegnerin im Ausmaß von 20 Wochenstunden gestanden sei. Sie habe im Pflegewohnbereich im 3. Stock gearbeitet und das Dienstverhältnis am 25. Mai 2018 per 30. Juni 2018 beendet.

Entgegen der unrichtigen Darstellung im Antrag der Antragstellerin habe seitens der Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt eine Diskriminierung der Antragstellerin stattgefunden. Der von der Antragstellerin erzählte Sachverhalt sei zur Gänze unrichtig, vielmehr hätten sich die Geschehnisse wie folgt zugetragen:

Am 23. Februar 2018 habe sich die Antragstellerin an die zuständige Oberpflegerin und stellvertretende Pflegedienstleitung E mit der Behauptung, dass ihr Kollege B sehr unfreundlich zu ihr gewesen sei, gewandt.

Die Antragstellerin habe die Situation wie folgt geschildert: Sie habe eine Wunddokumentation einer Bewohnerin abgesetzt. B habe von ihr bei der Dienstübergabe in der Früh am 17. Februar 2018 wissen wollen, warum sie dies gemacht habe und habe dies in einem sehr unfreundlichen Tonfall gesagt. Der Antragstellerin habe daraufhin ein Zusammentreffen mit B am 22. Februar 2018 genutzt, um ihn auf den Vorfall anzusprechen. Es habe sich daraufhin ein Streitgespräch entwickelt, in dem B sie beschimpft und ihr gedroht habe.

Aufgrund dieser Schilderungen der Antragstellerin habe E um einen gemeinsamen Gesprächstermin im Beisein des Pflegedienstleiters F, B, der Antragstellerin und E gebeten, um gemeinsam die Situation zu analysieren und aufzuklären. Die Antragstellerin habe einem Termin beim nächsten möglichen, mit B gemeinsamen Dienst am 2. März 2018 zugestimmt.

In diesem Gespräch sei versucht worden, gemeinsam den Vorwurf der Antragstellerin zu verifizieren und die Situation zu klären. Der Pflegedienstleiter habe festgestellt, dass es sich zweifellos um einen sehr ernsten Vorwurf handeln würde. Da seitens B allerdings der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf ganz klar bestritten worden sei und dieser auch mehrmals festgehalten habe, die angeblichen Aussagen nicht getätigt zu haben, sei zu überlegen gewesen, welche weiteren Schritte man setzten werde. Es sei daraufhin entschieden worden, bis auf weiteres keine gemeinsamen Dienste der Antragstellerin und von B zu planen.

Am 5. März 2018 habe das geplante Gespräch zwischen der Antragstellerin einerseits und F sowie E andererseits stattgefunden. Nachfolgend werde ein Auszug aus dem Gesprächsprotokoll wiedergegeben:

„A wird mitgeteilt, dass eine Weiterbeschäftigung im Wohnbereich 3 nicht mehr möglich ist. Auch aufgrund der Tatsache, dass A Angst äußert, wenn sie weiter mit B im selben Bereich arbeitet.

A wird ein Wechsel in den WB 2 mit 1. April 2018 angeboten. Diese stimmt dem Wechsel zu."

Die Behauptung der Antragstellerin, sie hätte erst am 18. März 2018 durch den Ausdruck des Dienstplans über ihren Wechsel in den Wohnbereich 2 erfahren, sei ebenso unrichtig wie die wiederkehrend aufgestellte Behauptung, sie hätte einem Wechsel in den Wohnbereich 2 niemals zugestimmt und auch nie geäußert, dass sie sich eine Weiterarbeit im Wohnbereich 3 gemeinsam mit B nicht vorstellen könne.

Am 6. und 16. März 2018 seien Gespräche von F mit B erfolgt, in denen B eine schriftliche Unterweisung über Diskriminierung und Androhung von Gewalt erhalten habe. Da B versichert habe, nie jemanden bedroht zu haben, seine Kolleginnen bekräftigt hätten, dass er sich noch nie im Ton vergriffen habe und seine Leistung als diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger äußerst zufriedenstellend gewesen sei, sei beschlossen worden, ihn weiterhin im Wohnbereich 3 einzusetzen.

Am 18. März 2018 habe die Antragstellerin eine WhatsApp Nachricht an die stellvertretende Pflegedienstleiterin E übermittelt und darin angeführt, dass sie mit der Versetzung in den zweiten Stock nicht einverstanden sei. E habe die Antragstellerin daraufhin noch am gleichen Tag darüber informiert, dass die Letztentscheidung durch den Pflegedienstleiter zu treffen sei und die Nachricht der Antragstellerin an diesen weitergeleitet.

In der Folge habe F am 20. März 2018 in seinem Büro ein weiteres Gespräch mit der Antragstellerin geführt. Die Antragstellerin habe klargestellt, dass sie nicht in den Wohnbereich 2 versetzt werden wolle und darauf bestehe, dass B ebenfalls in einen anderen Wohnbereich versetzt werde. Der Pflegedienstleiter habe ihr daraufhin erklärt, dass in diesem „Konflikt" letztlich Aussage gegen Aussage stehe und die von der Antragstellerin geschilderte Bedrohung überhaupt nicht erwiesen sei. Weiters habe er sie darauf hingewiesen, dass sich die Antragstellerin selbst in dem Gespräch am 5. März 2018 mit einer Versetzung ausdrücklich einverstanden erklärt habe. Bei der Versetzung handle es sich nicht um eine Bestrafung, sondern eine Reaktion des Arbeitgebers auf eine von ihr gemeldete, allerdings überhaupt nicht bewiesene und bloß behauptete Bedrohung. Es handle sich um einen völlig gleichwertigen Arbeitsplatz, welcher ihr im Hinblick auf ihre ausdrückliche Zustimmung angeboten werde.

Die Behauptung der Antragstellerin, wonach der Wechsel im Zusammenhang mit ihrer Teilzeitbeschäftigung stünde, sei ebenfalls schlichtweg falsch, der Pflegedienstleiter habe bloß beiläufig erwähnt, dass sie zwar als Teilzeitmitarbeiterin nur wenige gemeinsame Dienste mit B absolvieren müsste, die Antragsgegnerin und ihre leitenden Angestellten allerdings aufgrund der erhobenen Vorwürfe gezwungen wären, zu handeln und somit auch der Vorschlag des Wechsels in einen anderen Wohnbereich getätigt worden sei.

Als der Pflegedienstleiter gemerkt habe, dass es der Antragstellerin in diesem Gespräch ausschließlich darum gehe, dass nur gegenüber B Konsequenzen gezogen werden müssten und sie keinerlei Einsicht betreffend des Wechsels in den anderen Wohnbereich zeige, habe der Pflegedienstleiter in seiner Verantwortung als leitender Angestellter der Arbeitgeberin klargestellt, dass sofern die Antragstellerin ihren nächsten geplanten Dienst unentschuldigt nicht antreten würde dies als unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst zu beurteilen wäre. Wenn die Antragstellerin das Dienstverhältnis beenden wollen, so könne man das aus Sicht des Arbeitgebers leider nicht verhindern; in diesem Fall würde man jedoch sofern von der Antragstellerin gewünscht ihr im Rahmen einer einvernehmlichen Beendigung entgegenkommen.

Die Antragstellerin habe sich in weiterer Folge per E-Mail auch an den Geschäftsführer der Antragsgegnerin, G, gewandt, der mit dieser ein gemeinsames Gespräch für den 28. März 2018 ausgemacht habe, dem auch der Pflegedienstleiter beigezogen worden sei. Die Antragstellerin habe in diesem Gespräch wiederholt hinterfragt, warum denn sie in einen anderen Pflegewohnbereich versetzt werden solle, wo doch andere ein aggressives Verhalten ihr gegenüber gezeigt hätten, wie zum Beispiel auch C. Als Beweis dafür habe die Antragstellerin ihr Mobiltelefon zur Hand genommen und einen Mitschnitt eines privat geführten Telefonats mit C abgespielt, in dem sie diese in geradezu penetrant-aggressiver Weise beschuldigt habe, die Unwahrheit zu sagen. C habe in diesem Telefonat mehrfach gebeten, aus der Angelegenheit herausgehalten zu werden, weil sie bei dem Gespräch zwischen der Antragstellerin und B nicht dabei gewesen sei. C sei allerdings sachlich geblieben, wenn auch zunehmend hörbar genervt und letztlich auch etwas lauter gewesen, habe sich nie verletzend geäußert und schlussendlich das Telefonat beendet habe, indem sie aufgelegt habe.

G habe die Antragstellerin sofort darauf hingewiesen, dass die Aufzeichnung dieses Telefongespräches samt Veröffentlichung - nämlich ohne Zustimmung von C – rechtswidrig, wenn nicht sogar strafbar wäre und es insbesondere aus Sicht der Arbeitgeberin bedenklich wäre, wenn die Antragstellerin andere Kolleginnen in ihre Auseinandersetzung bzw. den Disput mit B hineinziehen würde. Ergänzend habe G die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass es kein individuelles Recht der Arbeitnehmerin gäbe, in einem bestimmten Pflegewohnbereich eingesetzt zu werden und er die Entscheidung des Pflegedienstleiters aus sachlichen Gründen nachvollziehen könne. Die Behauptung der Antragstellerin sei, sie wäre in diesem Gespräch mit massiven Vorwürfen konfrontiert worden, sei falsch.

Zum weiteren Einsatz der Antragstellerin in Wohnbereich 2 sei zunächst festzuhalten, dass die Antragstellerin seit ihrer Versetzung im Zeitraum von 22. März 2018 bis zum Ende des Dienstverhältnisses am 30. Juni 2018 nur einen einzigen Dienst im Wohnbereich 2 versehen habe. Worin daher die Feststellung der gravierenden Verschlechterung des Arbeitsverhältnisses bestehen sollte, so ist aus Sicht der Antragsgegnerin schlichtweg nicht nachvollziehbar. Da die Antragstellerin im Übrigen keinen weiteren Dienst im Wohnbereich 2 absolviert habe, könne die Antragsgegnerin auch nicht nachvollziehen, wie andere Mitarbeiter den Kontakt zur Antragstellerin aus Angst vor arbeitgeberseitigen Konsequenzen meiden würden. Eine derartige Behauptung der Antragstellerin entbehre jeglicher rationaler Nachvollziehbarkeit.

PRÜFUNGSGRUNDLAGEN

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin und von G (informierter Vertreter der Antragsgegnerin) vom 10. März 2020. Als weitere Auskunftspersonen wurden E, H, C, G, I und F am 10. März 2020 befragt. Des Weiteren bezieht sich der Senat in seiner Entscheidungsfindung auf die Screenshots der Nachrichten der Antragstellerin an die stv. PDL von 22. Februar 2018 und 18. März 2018, das Gesprächsprotokoll vom 6. März 2018 betreffend die Unterweisung von B und das zusammenfassende Gesprächsprotokoll der Pflegedienstleitung betreffend die Gespräche von 2. März bis einschließlich 28. März 2018.

BEGRÜNDUNG2

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, lauten:

㤠7. (1) Eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes liegt auch vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen

[…]

2.   durch den/die Arbeitgeber/in dadurch diskriminiert wird, indem er/sie es schuldhaft unterlässt, im Falle einer Belästigung durch Dritte (Z 3) eine auf Grund gesetzlicher Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen […]“

„§13. Als Reaktion auf eine Beschwerde darf ein/e Arbeitnehmer/in durch den/die Arbeitge-ber/in innerhalb des betreffenden Unternehmens (Betriebes) oder auf die Einleitung eines Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden. Auch ein/e andere/r Arbeitnehmer/in, der/die als Zeuge/Zeugin oder Auskunftsperson in einem Verfahren auftritt oder eine Beschwerde eines/einer anderen Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin unterstützt, darf als Reaktion auf eine solche Beschwerde oder auf die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden. § 12 gilt sinngemäß.“

Generell ist zur Frage des Beweismaßes und der Beweislastverteilung im GBK-Verfahren anzumerken, dass eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des § 3 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Insoweit genügt daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) eine „Bescheinigung“ der behaupteten Tatsachen, wobei jedoch der bei der GBK zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist.

Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des/der Antragstellers/Antragstellerin sprechen als dagegen.3 Dem/der AntragsgegnerIn obliegt dann zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von ihm/ihr glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund vorliegt.

Bei einer (sexuellen) Belästigung gilt davon abweichend, dass es dem/der AntragsgegnerIn zu beweisen obliegt, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihm/ihr glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung des Vorwurfes, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, Abhilfe gegen die geschlechtsbezogene Belästigung durch B zu schaffen und habe die Antragstellerin durch das Versetzen in den zweiten Stock als Reaktion auf ihr Melden der Belästigung benachteiligt, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch und geht von folgendem Sachverhalt aus:

Die Antragstellerin und B arbeiteten beide als diplomierte Gesundheits- und Krankenpfleger im 3. Stock im Betrieb der Antragsgegnerin. Im Zuge einer Auseinandersetzung am 22. Februar 2018 zwischen der Antragstellerin und B bedrohte die Antragstellerin mit den Worten: „Du kannst froh sein, dass du eine Frau bist, sonst würde ich dich jetzt schlagen!". Diesbezüglich wurde im Verfahren der Gleichbehandlungskommission zu GZ GBK I/825/18 eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch eine geschlechtsbezogene Belästigung durch Dritte gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GlBG bejaht.

Die Antragstellerin wandte sich am 23. Februar 2018 an die stellvertretende Pflegedienstleiterin, E, und berichtete ihr von der Auseinandersetzung vom 22. Februar 2018, woraufhin E der Antragstellerin zusagte, sich um die Angelegenheit zu kümmern. Daraufhin erfolgte am 2. März 2018 ein gemeinsames Gespräch mit dem Pflegedienstleiter, F, E, der Antragstellerin und B. In diesem Gespräch wurde versucht, gemeinsam den Vorwurf der Antragstellerin zu verifizieren und die Situation zu klären. Der Pflegedienstleiter stellte fest, dass es sich zweifellos um einen sehr ernsten Vorwurf handelte, da seitens B allerdings der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf ganz klar bestritten wurde und dieser auch mehrmals festhielt, die angeblichen Aussagen nicht getätigt zu haben, wurde entschieden, bis auf weiteres keine gemeinsamen Dienste der Antragstellerin und von B zu planen.

Am 5. März 2018 fand ein Gespräch zwischen der Antragstellerin einerseits und F sowie E andererseits statt, wozu folgender Auszug zum Gesprächsprotokoll wiedergegeben wurde:

„A wird mitgeteilt, dass eine Weiterbeschäftigung im Wohnbereich 3 nicht mehr möglich ist. Auch aufgrund der Tatsache, dass A Angst äußert, wenn sie weiter mit B im selben Bereich arbeitet.

A wird ein Wechsel in den WB 2 mit 1. April 2018 angeboten. Diese stimmt dem Wechsel zu."

Am 6. und 16. März 2018 erfolgten Gespräche von F mit B, in denen B eine schriftliche Unterweisung über Diskriminierung und Androhung von Gewalt erhielt. Da B versicherte, nie jemanden bedroht zu haben, und von seinen Kolleginnen bekräftigt wurde, dass er sich noch nie im Ton vergriffen habe, wurde beschlossen, ihn weiterhin im Wohnbereich 3 einzusetzen.

Am 18. März 2018 teilte die Antragstellerin E mit, dass sie mit ihrer Versetzung in den zweiten Stock nicht einverstanden sei. E informierte die Antragstellerin daraufhin noch am gleichen Tag darüber, dass die Letztentscheidung durch den Pflegedienstleiter, F, getroffen wurde und leitete die Nachricht der Antragstellerin an diesen weiter.

Am 20. März 2018 führte F ein weiteres Gespräch mit der Antragstellerin, in dem sie klarstellte, dass sie nicht in den Wohnbereich 2 versetzt werden wollte und darauf bestand, dass B ebenfalls in einen anderen Wohnbereich versetzt werde. F wies sie darauf hin, dass in diesem „Konflikt" letztlich Aussage gegen Aussage stand und die von der Antragstellerin geschilderte Bedrohung daher aus der Sicht der Antragsgegnerin nicht erwiesen waren. Außerdem war die Antragstellerin in dem Gespräch am 5. März 2018 mit einer Versetzung ausdrücklich einverstanden. Bei der Versetzung handelte es sich nicht um eine Bestrafung, sondern eine Reaktion des Arbeitgebers auf eine von ihr gemeldete, allerdings überhaupt nicht bewiesene und bloß behauptete Bedrohung.

Die Antragstellerin wandte sich in weiterer Folge per E-Mail an den Geschäftsführer der Antragsgegnerin, G, der mit ihr ein gemeinsames Gespräch für den 28. März 2018 unter Anwesenheit des Pflegedienstleiters ausmachte. Die Antragstellerin fragte in diesem Gespräch wiederholt, warum sie in einen anderen Pflegewohnbereich versetzt wurde, wo doch andere ein aggressives Verhalten ihr gegenüber gezeigt hätten, wie zum Beispiel C. Als Beweis dafür spielte die Antragstellerin auf ihrem Mobiltelefon einen Mitschnitt eines privat geführten Telefonats mit C ab. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, G, wies die Antragstellerin darauf hin, dass die Aufzeichnung dieses Telefongespräches samt Veröffentlichung – nämlich ohne Zustimmung von C – rechtswidrig, wenn nicht sogar strafbar, gewesen sei und es insbesondere aus Sicht der Arbeitgeberin bedenklich wäre, wenn die Antragstellerin andere Kolleginnen in ihre Auseinandersetzung mit B hineinziehen würde. Ergänzend erklärte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, dass es kein individuelles Recht der Arbeitnehmerin gebe, in einem bestimmten Pflegewohnbereich eingesetzt zu werden und er die Entscheidung des Pflegedienstleiters aus sachlichen Gründen nachvollziehen habe können.

Die Antragstellerin versah seit ihrer Versetzung in den zweiten Stock einen einzigen Dienst und kündigte das Dienstverhältnis am 15. Mai 2018 zum 30. Juni 2018.

In rechtlicher Hinsicht ist der Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

1.   Es liegt keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch schuldhaftes Unterlassen des/der ArbeitgeberIn im Falle einer Bela?stigung durch Dritte eine nach den gesetzlichen Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 GlBG vor.

§ 6 Abs. 1 Z 2 GlBG enthält eine Konkretisierung der allgemeinen Fürsorgepflicht. Danach haben ArbeitgeberInnen auch dafür zu sorgen, dass die Persönlichkeitssphäre der in den Betrieb eingegliederten ArbeitnehmerInnen nicht durch Belästigungen durch Dritte beeinträchtigt wird. Sie sind zum unverzüglichen Einschreiten verpflichtet, wenn sexuelle Belästigungen hervorkommen, zum einen, um die Betroffenen nicht der Gefahr weiterer Belästigungen auszusetzen, zum anderen aber auch, um sich nicht selbst dem Vorwurf auszusetzen, nicht wirksam für angemessene Abhilfe gesorgt zu haben.

„Angemessen“ ist die Abhilfe dann, wenn sie geeignet ist, die belästigte Person vor weiteren Belästigungen zu schützen. Um angemessene Abhilfe zu schaffen, bedarf es der Ermahnung, Verwarnung, Versetzung, Kündigung oder allenfalls Entlassung der belästigenden Person, wobei nach herrschender Rechtsprechung das jeweils gelindeste Mittel zu wählen ist. Es ist eine Handlung des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin gefordert, die weitere Belästigungen mit sofortiger Wirkung und effizient verunmöglicht.4

Um ein schuldhaftes Unterlassen annehmen zu können, muss dem/der ArbeitgeberIn das Vorliegen einer Abhilfe gebietenden Situation entweder bekannt oder zumindest erkennbar sein. Der/Die ArbeitgeberIn haftet daher nicht, wenn er/sie von der Belästigung eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin weder wusste noch wissen musste. Für eine Haftung des Arbeitgebers genügt Fahrlässigkeit. Bei „Erkennbarkeit“ kommt es auf eine besondere „Bekanntgabe“ durch die betroffene Person nicht mehr an.5

Nach Auffassung des Senates hat die Antragsgegnerin ausreichende und angemessene Maßnahmen mit Bekanntwerden des Vorfalls vom 22. Februar 2018 eingeleitet. Es wurde im Sinne der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin umgehend nach Bekanntwerden ein gemeinsames Gespräch geführt und B wurde schriftlich am 6. März 2018 abgemahnt. In der Abmahnung wurde B darauf hingewiesen, dass sich alle MitarbeiterInnen gemäß dem Leitbild zu verhalten haben, Androhungen von Gewalt untersagt sind und bei der Antragsgegnerin keinen Platz haben. Darüber hinaus reagierten die Pflegedienstleitung, die stellvertretende Dienstleitung und der Geschäftsführer der Antragsgegnerin alle unverzüglich auf weitere Anliegen der Antragstellerin und hörten sich diese in persönlichen Gesprächen an.

Da die Antragstellerin im Einzelgespräch mit dem Pflegedienstleiter und der stv. Pflegedienstleiterin angab, Angst zu haben, wenn sie weiter mit B im selben Bereich arbeiten würde, wurde ihr ein Wechsel in den gleichwertigen Wohnbereich im zweiten Stock angeboten. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, B nicht zu versetzten, weil der Vorwurf nicht verifiziert werden konnte, da sich beide Seiten der Lüge bezichtigten und sich das gesamte Team für B einsetzte und bekräftigte, dass er sich noch nie im Ton vergriffen habe, erscheint dem Senat nachvollziehbar und objektiv, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin einer Versetzung in den zweiten Stock ohnehin zustimmte. Aus der Sicht des Senates handelt es sich bei der Trennung der Arbeitsplätze mit Zustimmung der Betroffenen jedenfalls um ein geeignetes Mittel, das eine weitere Belästigung mit sofortiger Wirkung und effizient verunmöglicht.

Durch die Maßnahmen gegenüber B und der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin deutlich gemacht, dass Belästigungen in ihrem Unternehmen nicht geduldet werden und diesbezügliche Beschwerden sehr ernst genommen werden. Aufgrund der dargelegten Maßnahmen kam der Senat zu dem Ergebnis, dass sich die Handlungen jedenfalls dazu eignen, um vor weiteren Belästigungen zu schützen.

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der Senat daher zu der Ansicht, dass es der Antragsgegnerin gelungen ist zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihr vorgebrachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

2.   Es liegt keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch eine Verletzung des Benachteiligungsverbotes gemäß § 13 GlBG vor.

Gemäß § 13 GlBG darf als Reaktion auf eine Beschwerde innerhalb des Unternehmens (Betriebes) oder auf die Einleitung eines Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes ein/e ArbeitnehmerIn durch den/die ArbeitgeberIn nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden.

Der Regelungszweck des Benachteiligungsverbotes ist somit eine Verstärkung des Rechtsschutzes für jene ArbeitnehmerInnen, die sich in eigener Sache oder im Interesse von Arbeitskollegen und Arbeitskolleginnen mit rechtlich anerkannten Mitteln gegen (vermutliche) Diskriminierungen durch ihre ArbeitgeberInnen wenden. Die benachteiligende Reaktion des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin muss in einem plausiblen Zusammenhang mit dem Auftreten des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin stehen, wobei auch ein gewisser zeitlicher Konnex gegeben sein muss.

Ob im Einzelfall eine Benachteiligung nach § 13 GlBG vorliegt, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Es reicht daher nicht aus, dass ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin von dem betroffenen Arbeitnehmer bzw. der betroffenen Arbeitnehmerin subjektiv als benachteiligend empfunden wird.

Die Antragstellerin brachte vor, dass sie sich aufgrund der aus der Beschwerde resultierenden Versetzung in den zweiten Stock als benachteiligt erachte, da sie in den zweiten Stock versetzt worden sei, in dem die Arbeit aufgrund der Gesundheitszustände der BewohnerInnen schwieriger sei und B weiterhin im dritten Stock habe arbeiten dürfen.

Aus der Sicht des Senates ist keine Benachteiligung der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin erkennbar. Die Antragstellerin brachte glaubhaft vor, dass sie bemüht war, den Konflikt zwischen der Antragstellerin und B zu klären, was auch durch das wenige Tage nach der Auseinandersetzung stattfindende Gespräch belegt wurde. Da sich in diesem Gespräch die Antragstellerin und B gegenseitig der Lüge bezichtigten, konnten die Vorwürfe der Antragstellerin für die Antragsgegnerin nicht ausreichend verifiziert werden. Aus diesem Grund ist es für den Senat nachvollziehbar, dass B nicht versetzt wurde.

Die Antragstellerin gab gegenüber der Antragsgegnerin an, dass ihr eine weitere Zusammenarbeit mit B Angst bereiten würde, woraufhin die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen Wechsel auf freiwilliger Basis in den zweiten Stock anbot und ihr so die Möglichkeit gab, einer zukünftigen Bedrohungssituation aus dem Weg gehen zu können. Für den Senat war der benachteiligende Charakter dieser Versetzung nicht erkennbar, es handelte sich vielmehr um eine angemessene Reaktion der Antragsgegnerin auf die Anliegen seitens der Antragstellerin, zu der außerdem im Vorfeld ihre Zustimmung eingeholt wurde.

Bezüglich der aus ihrer Sicht schwierigeren Arbeit im zweiten Stock brachte die Antragstellerin vor, dass sie die Krankengeschichten der BewohnerInnen dort kenne und daher wisse, dass diese schwierig seien. Aus der Sicht des Senates konnte die Antragsgegnerin nachvollziehbar darlegen, dass die Arbeit im zweiten Stock entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht schwieriger war als die Arbeit im dritten Stock. Aus den glaubhaften Aussagen von G und I geht nämlich hervor, dass es im Betrieb der Antragsgegnerin einen Pflegeschlüssel gibt, nach dem das Pflegepersonal entsprechend den Pflegestufen der BewohnerInnen eingesetzt wird. Aufgrund des schlechteren Zustandes der BewohnerInnen im zweiten Stock wurde dementsprechend mehr Personal eingesetzt und somit der höhere Arbeitsaufwand ausgeglichen.

Wien, 28. Juli 2020

Dr.in Eva Matt

Vorsitzende des Senates I der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.

2  Im weiteren Verlauf werden (akademische) Titel nicht weiter angeführt.

3  Vgl. OGH 9 ObA 144/14p, Arb 13.203 mit weiteren Nachweisen.

4  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 10.

5  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 13.