TE Lvwg Erkenntnis 2020/11/10 LVwG-2020/40/2081-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde des AA, Z, Adresse 1, Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 19.08.2020, GZ ***, betreffend ein Verfahren nach § 340 Abs 3 GewO 1994,

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Eingabe vom 18.12.2019 meldete die BB GmbH, Firmenbuchnummer ***, das Gewerbe „Gastgewerbe“ gemäß § 94 Z 26 GewO im Gewerbestandort Y, Z, Adresse 2 (Hotel CC), an. Gleichzeitig wurde die Bestellung von Herrn AA, geboren am xx.xx.xxxx, wohnhaft in Y, Z, Adresse 1, als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt. Dieser Gewerbeanmeldung angeschlossen waren eine Kopie des amtlichen Lichtbildausweises des AA sowie eine Bevollmächtigung desselben für die Vertretung der BB GmbH für das Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft X.

Mit E-Mail der belangten Behörde vom 18.12.2019 wurde die BB GmbH dazu aufgefordert, folgende Unterlagen nachzureichen:

- Befähigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers,

-   Bestätigung der TGKK, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer angestellt ist,

-   Bestätigung durch einen Steuerberater/Notar/Rechtsanwalt, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer zu zumindest 20 Wochenstunden angestellt ist,

-   Strafregisterauszug.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.03.2020 wurde die BB GmbH unter Setzung einer Frist von zwei Wochen erneut dazu aufgefordert, die oben angeführten Unterlagen vorzulegen. Im Schreiben erfolgte auch der Hinweis, dass im Falle der Nichtvorlage der Unterlagen anhand des vorliegenden Aktenstandes entschieden werden würde.

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die Bezirkshauptmannschaft X gemäß § 340 Abs 1 und 3 GewO 1994 fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des von der BB GmbH am 18.12.2019 angemeldeten Gewerbes „Gastgewerbe“ im Standort Y, Z, Adresse 2 (Hotel CC), nicht vorliegen. Gemäß § 340 Abs 3 GewO wurde daher die Ausübung des angemeldeten Gewerbes untersagt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass Nachweise und Unterlagen binnen gesetzter Frist nicht nachgereicht worden seien, weshalb die Gewerbeanmeldung vom 18.12.2019 nicht zur Kenntnis genommen werden habe können.

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde des AA, welcher im Wesentlichen vorbringt, dass bekanntlich die TGKK im Mai 2020 ein Insolvenzverfahren gegen die BB GmbH eingeleitet habe. Bis dieser Fall nicht abgeschlossen und alle Schulden des Unternehmens beglichen seien, könne ein Nachweis der TGKK über die Anstellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers auch nicht erbracht werden. Abgesehen davon seien die restlichen von der belangten Behörde zur Vorlage angeforderten Dokumente verfügbar.

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den übermittelten Akt der belangten Behörde.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht nach Ansicht des erkennenden Gerichts im gegenständlichen Verfahren aufgrund der Aktenlage fest. Im Rahmen der Beschwerde werden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Beantwortung eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist.

Die Akten lassen bereits erkennen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der gegenständlichen Rechtssache nicht erwarten lässt, sodass einem Entfall der mündlichen Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstanden. Es konnte daher von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

II.      Sachverhalt:

Die BB GmbH mit der Firmenbuchnummer *** hat ihren Sitz in Y, Adresse 2. Deren handelsrechtlicher Geschäftsführer ist DD, geboren am xx.xx.xxxx.

Am 18.12.2019 meldete die BB GmbH bei der Bezirkshauptmannschaft X das Gewerbe „Gastgewerbe“ im Gewerbestandort Y, Z, Adresse 2 (Hotel CC), an. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer wurde AA, geboren am xx.xx.xxxx, angezeigt. Dem Antrag wurde eine Kopie des amtlichen Lichtbildausweises des AA sowie die Bevollmächtigung desselben für die Vertretung der BB GmbH vor der Bezirkshauptmannschaft X angeschlossen.

Weitere Unterlagen, nämlich die Befähigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers, die Bestätigung der TGKK, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer angestellt ist, die Bestätigung durch einen Steuerberater/Notar/Rechtsanwalt, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer zu zumindest 20 Wochenstunden angestellt ist sowie ein Strafregisterauszug des gewerberechtlichen Geschäftsführers, wurden von der BB GmbH nicht vorgelegt.

III.     Beweiswürdigung:

Die getroffenen Sachverhaltsdarstellungen gründen in unzweifelhafter Weise auf den dem Landesverwaltungsgericht vorliegenden Akteninhalt, insbesondere den von der BB GmbH vorgelegten Unterlagen, ihrer Gewerbeanmeldung vom 18.12.2019 sowie dem E-Mail-Verkehr der belangten Behörde mit dem Beschwerdeführer.

IV.      Rechtslage:

Im gegenständlichen Fall sind unter anderem die Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Gastgewerbe (Gastgewerbe-Verordnung), BGBl. II Nr. 51/2003, maßgeblich, welche folgendermaßen lautet:

„Auf Grund des § 18 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 111/2002, wird verordnet:

§ 1

Zugangsvoraussetzungen

§ 1. (1) Durch die im Folgenden angeführten Belege ist die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes (§ 94 Z 26 GewO 1994) als erfüllt anzusehen:

1. Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss einer Fachakademie für Tourismus oder

2. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität oder eines zur Verleihung eines international gebräuchlichen Mastergrades führenden Universitätslehrganges oder

3. Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss eines Fachhochschul-Studienganges, dessen schwerpunktmäßige Ausbildung im Bereich des Tourismus liegt, oder

4. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer Höheren Lehranstalt für Tourismus oder einer Höheren Lehranstalt für Fremdenverkehrsberufe oder deren Sonderformen und Schulversuche, sofern im Rahmen der Schulausbildung ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

5. Zeugnisse über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung in einem gastgewerblichen Lehrberuf (Koch, Restaurantfachmann, Hotel- und Gastgewerbeassistent, Systemgastronomiefachmann) oder in einem kaufmännischen Lehrberuf, sofern die kaufmännische Berufsausbildung im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes absolviert wurde, oder

6. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer mindestens dreijährigen berufsbildenden mittleren oder einer nicht durch Z 4 erfassten berufsbildenden höheren Schule, in der schwerpunktmäßig gastgewerbliche Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt werden, sofern im Rahmen der Schulausbildung ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

7. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss eines nicht durch eine andere Ziffer erfassten mindestens zweijährigen Speziallehrganges oder Lehrganges, in dem schwerpunktmäßig gastgewerbliche Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt werden, sofern im Rahmen des Ausbildungsganges ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

8. Zeugnis über eine ununterbrochene dreijährige Tätigkeit in leitender Stellung (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) im Gastgewerbe oder

9. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Konditor (Zuckerbäcker) und eine nachfolgende ununterbrochene, mindestens eineinhalbjährige Tätigkeit als Selbstständiger oder als Betriebsleiter (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) im Gastgewerbe oder

10. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Konditor (Zuckerbäcker) und eine nachfolgende ununterbrochene, mindestens zweieinhalbjährige Tätigkeit in leitender Stellung im Gastgewerbe oder

11. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung.

(2) Die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes in der Betriebsart einer Kaffeekonditorei oder eines Eissalons ist weiters durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung im Handwerk der Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Konditen-, Gefrorenes- und Schokoladewarenerzeugung (§ 94 Z 40 GewO 1994) als erfüllt anzusehen.

§ 2

Übergangsbestimmungen

§ 2. Zeugnisse über eine erfolgreich abgelegte Konzessionsprüfung gemäß § 1 Z 3 der Gastgewerbe-Befähigungsnachweisverordnung, BGBl. Nr. 387/1974, sowie über eine erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Gastgewerbe-Befähigungsnachweisverordnung, BGBl. II Nr. 19/1997, gelten als Zeugnisse über die Befähigungsprüfung gemäß § 1 Z 11.“

Die hier relevanten Bestimmungen der GewO 1994 lauten wie folgt:

„2. Besondere Verfahrensbestimmungen

a) Anmeldungsverfahren

§ 339. (1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Bei der Anmeldung des freien Gewerbes der Marktfahrer oder des freien Gewerbes des Feilbietens gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 hat der Anmelder an Stelle der Bezeichnung eines Standortes die genaue Anschrift seiner Wohnung anzugeben; diese Wohnung gilt als Standort. Wenn es sich um Gewerbe handelt, die auf einem öffentlichen Verkehrsmittel, dessen Fahrt durch zwei oder mehrere Verwaltungsbezirke eines Bundeslandes oder durch zwei oder mehrere Bundesländer führt, oder in Verbindung mit Wanderveranstaltungen ausgeübt werden, hat der Anmelder als Standort die genaue Anschrift des Bürobetriebes anzugeben.

(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:

1. Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen,

2. falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers und

3. ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein darf, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstattet und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g einholt.

(4) Die Anmeldung und die der Anmeldung anzuschließenden Belege können mit Telefax, im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise, wie im Wege der Landeskammern der gewerblichen Wirtschaft, eingebracht werden. Hat die Behörde Zweifel an der Echtheit der angeschlossenen Belege, kann sie den Einschreiter auffordern, die Urkunden im Original vorzulegen. Eine solche Urkunde gilt erst als eingelangt, wenn sie im Original vorliegt. Der Anmelder ist von der Beibringung der Belege entbunden, wenn

1. die betreffenden Daten bereits im GISA eingetragen sind oder

2. sich die Gewerbebehörde über die betreffenden Daten durch automationsunterstützte Abfrage gemäß § 365a Abs. 5 Kenntnis verschaffen kann.

§ 340. (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(2) Hat die Anmeldung ein im § 95 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde den Anmelder umgehend in das GISA einzutragen.

(2a) Hat die Anmeldung die im Rahmen des Rauchfangkehrergewerbes (§ 94 Z 55) ausgeübten sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Sinne des § 120 Abs. 1 zweiter Satz zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen über die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen, sofern betreffend die Anmeldung nicht ein rechtkräftiger Bescheid gemäß Abs. 3 erlassen worden ist. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde die Berechtigung, dass dem Gewerbetreibenden die Ausübung der sicherheitsrelevanten Tätigkeiten gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz zusteht, und das für diese Berechtigung geltende Kehrgebiet unverzüglich im GISA einzutragen; § 365e Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 bis 4 sind auf diese Daten sinngemäß anzuwenden.

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“

V.       Erwägungen:

Gemäß § 340 Abs 1 GewO 1994 hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs 1) zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen, und bejahendenfalls den Anmelder in das Gewerberegister einzutragen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde gemäß § 340 Abs 3 GewO 1994 dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 ist das Gewerbe „Gastgewerbe“ ein reglementiertes Gewerbe. Die Zugangsvoraussetzungen für das gegenständliche Gewerbe sind in der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Gastgewerbe (Gastgewerbe-Verordnung), BGBl. I Nr. 111/2002, geregelt. Nach der Gastgewerbe-Verordnung ist die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes durch die in § 1 Abs 1 genannten Zeugnisse als erfüllt anzusehen.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zugrunde, dass die Gewerbeanmeldung der BB GmbH nicht rechtswirksam erstattet wurde, weil im maßgeblichen Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung erforderliche Unterlagen nicht vorgelegt wurden.

Nach den getroffenen Feststellungen hat die CC GmbH tatsächlich die Vorlage der Befähigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers, die Bestätigung der TGKK, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer angestellt ist, die Bestätigung durch einen Steuerberater/Notar/Rechtsanwalt, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer zu zumindest 20 Wochenstunden angestellt ist sowie den Strafregisterauszug des gewerberechtlichen Geschäftsführers der belangten Behörde nicht übermittelt, obwohl sie mehrfach darauf hingewiesen wurde.

Als Beweis für die fachliche Qualifikation des AA wurde lediglich ein Diplom in ungarischer Sprache übermittelt, welches – wie von der belangten Behörde richtig ausgeführt – erst durch die Übersetzung in die deutsche Sprache durch eine hierzu befugte Person allenfalls als Befähigungsnachweis des gewerberechtlichen Geschäftsführers in Frage kommen hätte können. Das Argument des Beschwerdeführers, dass es bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens nicht möglich sei, einen Nachweis der TGKK einzuholen, vermag das Gericht nicht zu überzeugen, zumal es Sache des Gewerbeanmelders ist, eine rechtswirksame Gewerbeanmeldung samt aller erforderlichen Nachweise zum Zeitpunkt der Anmeldung bei der Behörde einzubringen. Zudem ist es für das erkennende Gericht nicht nachvollziehbar, wieso die restlichen fehlenden Dokumente nicht zumindest gleichzeitig mit Erhebung der Beschwerde übermittelt wurden, seien diese doch laut Ausführungen des Beschwerdeführers sogar verfügbar.

Da bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides (und auch bis dato) die angeforderten Unterlagen für die Gewerbeanmeldung der BB GmbH nicht beigebracht wurden, erging der angefochtene Bescheid zu Recht.

Der Beschwerde musste daher ein Erfolg versagt bleiben und war demnach der angefochtene Bescheid spruchgemäß zu bestätigen.

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass diese Entscheidung einer neuerlichen Anmeldung des angestrebten Gewerbes unter Anschluss der für die Wirksamkeit dieser Anmeldung erforderlichen Unterlagen und Nachweise nicht entgegensteht.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)