TE Lvwg Erkenntnis 2020/10/1 LVwG-AV-391/002-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko

als Einzelrichterin über die Beschwerden der Frau A und des Herrn B, beide ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 09.03.2020, ***, mit

dem die Bezirkshauptmannschaft Baden der C GmbH, FN ***, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage im Standort ***, ***, KG ***, Grst.Nr. ***, EZ ***, durch die Änderung der maximalen Personenzahl auf 184 Gäste sowie darauf basierende Verbesserungen der Fluchtwegsituation u. Änderung der Maschinenausrüstung unter Verweis auf eine näher angeführte Projektbeschreibung und unter Vorschreibung von Auflagen erteilt hat, sowie die Einwendungen der Beschwerdeführer gegen dieses Projekt abgewiesen hat und den Antrag der Beschwerdeführer auf Wiederaufnahme des Verfahrens zum Bescheid vom 06.10.2000 bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen hat, betreffend die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die beschriebene Änderung der Betriebsanlage, zu Recht:

1.   Der Spruchteil betreffend die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung und der Entscheidung über die Einwendungen wird behoben und der Antrag auf Erteilung der Abänderung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage im Standort ***, ***, KG ***, Grst.Nr. ***, EZ ***, durch die Änderung der maximalen Personenzahl auf 184 Gäste sowie darauf basierende Verbesserungen der Fluchtwegsituation u. Änderung der Maschinenausrüstung wird zurückgewiesen.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Hinweis: Auf das Erkenntnis des NÖ LVwG vom 03.06.2020, LVwG-AV-391/001-2019, und die dort bereits erfolgte Entscheidung über die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages der Beschwerdeführer auf Wiederaufnahme des Verfahrens zum Bescheid vom 06.10.2000 bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird hingewiesen.

Entscheidungsgründe:

1.   Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Der Rechtsvorgänger der C GmbH, hat um gewerbebehördliche Genehmigung und um baubehördliche Bewilligung für die Erweiterung der Betriebsanlage durch die Errichtung eines Gastgewerbebetriebes samt Lüftungsanlage im Obergeschoß sowie Umbauten im Erdgeschoß und Änderungen in der Raumaufteilung im Standort ***, ***, EZ ***, KG ***, angesucht.

Die Bezirkshauptmannschaft Baden hat dazu am 24.01.2000 und am 03.05.2000 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Eine persönliche Verständigung der Beschwerdeführer erfolgte nicht. Ein Hausanschlag am Haus der Beschwerdeführer in der *** erfolgte damals nicht. Die Beschwerdeführer haben auch an der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2000 nicht teilgenommen.

Mit Bescheid vom 06.10.2000, ***, *** hat die Bezirkshauptmannschaft Baden dem Rechtsvorgänger der C GmbH unter Spruchpunkt I die gewerbebehördliche Genehmigung für die Erweiterung der gewerblichen Betriebsanlage im Standort ***, ***, EZ ***, KG *** durch Errichtung eines Gastgewerbebetriebes samt Lüftungsanlage im Obergeschoß sowie Umbauten im Erdgeschoß und Änderungen in der

Raumaufteilung unter Anführung einer näheren Projektbeschreibung und unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Als Rechtsgrundlagen sind die §§ 74 Abs. 2, 77, 81, 333 und 359 GewO angeführt.

Unter Spruchpunkt III. wurde dafür die Baubewilligung erteilt.

Im Jahr 2013 beantragte der Rechtsvorgänger der C GmbH eine Änderung der Betriebsanlage. In weiterer Folge ist die C GmbH in das Genehmigungsverfahren eingetreten und hat eine Projektänderung vorgelegt.

Die Bezirkshauptmannschaft Baden hat dazu mit Schreiben vom 11.07.2019 für den 12.08.2019 eine Genehmigungsverhandlung anberaumt. In der Anberaumung ist unter anderem folgendes ausgeführt:

„Stadtgemeinde ***, ***, ***;

C GmbH, gastgewerbliche Betriebsanlage; Änderung der maximalen Personenzahl sowie darauf basierende Verbesserungen der Fluchtwegsituation u. Änderung der Maschinenausrüstung;

Standort: ***, ***, KG ***

Genehmigungsverfahren

Anberaumung einer mündlichen Verhandlung

durch

A) öffentliche Bekanntmachung durch Anschlag und

B) durch persönliche Verständigung der Verfahrensparteien

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 6.10.2000, *** und

***, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung eines

Gastgewerbebetriebes samt Lüftungsanlage im Obergeschoß sowie für Umbauten im

Erdgeschoß und Änderungen der Raumaufteilung im Standort ***,

***, erteilt, weiters die baubehördliche Bewilligung für diese

Änderungen. Die genehmigten Öffnungszeiten für das Lokal im OG sind Mi, Do und

So von 17:00 bis 02:00 Uhr, Fr und Sa von 17:00 bis 04:00 Uhr. Die Anzahl der

genehmigten Verabreichungsplätze beträgt 88.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 18.01.2013, *** und ***, wurde die Anzeige über die Errichtung einer Fluchtstiege zwischen der *** und dem Hauptgebäude im Innenbereich des *** zur Verbesserung der Fluchtwegsituation zur Kenntnis genommen.

Herr D hat 2013 um gewerbebehördliche Genehmigung für die

Änderung der maximalen Personenzahl auf 220 Gäste sowie darauf basierende

Verbesserungen der Fluchtwegsituation u. Änderung der Maschinenausrüstung im

Standort ***, ***, Grst.Nr. ***, EZ ***, KG ***, angesucht.

Dazu fand am 08.05.2013 eine mündliche Verhandlung statt, bei der das Projekt von den Amtssachverständigen für Bautechnik, Maschinenbautechnik und Elektrotechnik positiv begutachtet wurde. Seitens des Amtssachverständigen für Lärmtechnik wurden Projektsergänzungen gefordert, welche bis dato nicht vorgelegt wurden.

Die aktuelle Betreiberin, die C GmbH, FN ***, ist jetzt in das Ansuchen

eingetreten und hat ein schalltechnisches Projekt vorgelegt. Gleichzeitig wird nunmehr eine Erweiterung auf maximal 184 Personen (statt 220) beantragt.“

Beide Beschwerdeführer wurden mit dieser Anberaumung zu dieser Verhandlung persönlich geladen. Mit Schreiben vom 06.08.2019 haben die Beschwerdeführer Einwendungen wegen Lärmbelästigung erhoben und darauf hingewiesen, dass sie betreffend die im Jahr 2000 erteilte Genehmigung übergangene Parteien seien.

Konkret haben sie folgendes ausgeführt:

„Es ist festzustellen, dass wir als übergangene Partei nicht zur Verhandlung betreffend Einrichtung eines Gastbetriebes mit 88 Sitzplätzen im ersten Stock - Betriebszeit Mi Do und Sonntag von 17:00h bis 2:00h Freitag und Samstag von 17:00 bis 4:00h geladen wurden. Diese Genehmigung wurde am 6.10.2000 erteilt, wie wir jetzt dem Akt entnehmen konnten.

Es hat sich in Folge erwiesen, dass in Wahrheit eine Diskothek eingerichtet war, was zu mehreren Anzeigen wegen Lärmbelästigung aufgrund der Musik führte, dazu kam noch, dass die Gäste in der Nacht das *** nutzten. Was wiederum zu Lärmbelästigungen führte.

Die Betriebsabläufe sind offensichtlich nicht Gegenstand des Bewilligungsverfahren gewesen – Vwgh E 1990/05/15, 89/05/01833. Bei der Erteilung von baubehördlichen Bewilligungen ist die Behörde verpflichtet sich ein Bild über den Betrieb zu verschaffen (E 17.5.1979, 1534/78 Vwstg 9845A/1979). Dies ist nötig um beurteilen zu können welchem Betriebstyp das Vorhaben zuzurechnen ist und alle möglichen Belästigungen der Anrainer auszuschließen (15.5.1990 89/05/0183 VwSlg 131 96A/1990).

Mit diesem Betrieb sind wir nicht einverstanden und stellen dazu nun fest, dass wir übergangene Partei sind.

Die Emissionen bewegen sich über den Rahmen der Widmungskategorie Wohnen. Desweiteren be?ndet sich das Vorhaben in der Widmungskategorie Grünland/Sport. Diesbezüglich kann eine Kantine betrieben werden, die den eigentlichen Widmungszweck unterstützt, jedoch keine Diskothek mit den genannten Betriebszeiten.

Es kann wohl nicht sein. dass aufgrund der Eigentumsverhältnisse - der Eigentümer ist die Gemeinde *** (bzw. die zugehörige „***“) die Behörde andere Sichtweisen entwickelt.

Der Vorstellungswerber wurde und wird mit der gegenständlichen Einreichung in seinen Rechten verletzt, es käme zu einer unzumutbaren Belästigung der Bevölkerung.

Dass bei einem Nachtlokal andere Emissionen zu erwarten sind, als bei einem Restaurant bedarf keiner Erörterung.

Ein Tagescafe/Restaurant ist zulässig, ein Gastlokal in der Betriebsform Diskothek entspricht in seinem Betriebstyp nicht der Widmung Wohngebiet, sondern ist eine Vergnügungsstätte, die für die Widmung Kerngebiet vorgesehen ist. (24.Sept.1992, Zl 91/06/0233 Vwgh 95/05/0220).

Ein typenmäßig unzulässiges Bauvorhaben kann nicht durch Vorschreibung von Auflagen zulässig gemacht werden (Zl 94/05/0252).

Es ist für die Wahrung der widmungsgemäßen Verwendung zu sorgen, und ist daher die Bewilligung zu versagen bzw. eine allfällig bestehende aufzuheben.

Zum Betrieb und der Einreichung im Einzelnen:

2013 wurde eine Verhandlungsschrift zur Erweiterung auf 220 Plätzen erstellt, jedoch ohne Einladung der betroffenen Anrainer. Damit ist diese nicht relevant. Eine Fluchtstiege, die direkt ins *** führt war Gegenstand der Einreichung. Die Erweiterung wurde nicht genehmigt. Dieses begonnene Verfahren ist obsolet, es hat eine gesamte neue Einreichung statt?nden.

Nun soll der Betrieb - bezeichnet als „Gastgewerbebetrieb“ auch noch auf 220 Plätze erweitert werden. In der Beschreibung findet sich eine Musikanlage mit 85dB und 75dB bei offenen Terrassentüren. Bezeichnet ist das als „bestehendes Lokal mit Musikwiedergabe“.

Bezeichnet wird der Betrieb mit einem Oberbegriff - „Gastgewerbebetrieb“, dazu kommen „Spezi?kationen“ der Betrieb diene vornehmlich zum Einnehmen von Speisen- dies ohne Tanzbetrieb.

Es bedarf keiner Erläuterung, dass ein Restaurant keine Musikanlage mit 85 dB hat, und eine solche Anlage in Wahrheit einer Diskothek zuzuordnen ist, wie wohl der Lebenserfahrung nach ein Restaurant mit diesen Betriebszeiten nicht üblich ist, und schon gar nicht 220 Menschen in den frühen Morgenstunden speisen wollen – in ***.

Es handelt sich daher weder um ein Restaurant, noch um ein Gasthaus, sondem um eine Diskothek und Barbetrieb. Ein betriebstypologisches Gutachten liegt nicht vor (15.5.1990 Zl 89/05/0183).

Beim Lokalzugang sind die Emissionen zu berücksichtigen- die Zu und Abfahrten von 220 Personen in den frühen Morgenstunden sind unzumutbar. Problematisch sind die betriebseigenen Freiflächen und Terrassen sowie der Zugang zum *** mit den Gästen, die in einem Barbetrieb oder Diskothek Alkohol konsumieren und damit

lautstark werden.

Mit einem Bar/Diskotheken Betrieb sind die Konflikte zu den Nachbarn bereits vorprogrammiert. In der Umgebung be?nden sich ausschließlich Wohnungen.

Das Vorhaben weist Mängel an Plänen und Betriebsbeschreibung auf, die somit den Nachbarn nicht ausreichend über Umfang und Art des Bauvorhabens und Betriebes sowie über die Einflußnahme auf seine Rechte informieren, und verstößt gegen § 37 AVG.

Vorgelegt wird lediglich ein Gutachten betreffend Schall, das jedoch unschlüssig ist.

Es wurden die betroffenen Gebäude - zB *** nicht dargestellt, nicht untersucht, schwankende Schallpegel nicht untersucht, Freigelände des Betriebes nicht untersucht, und das als Re?ektor wirkende *** nicht berücksichtigt.

Kurzer Überblick zum Schall:

Dezibel (dB) ist eine Einheit, die zur Messung von Schallintensität und anderen

physikalischen Größen verwendet wird. Ein Dezibel ist ein Zehntel eines Bels (B),

benannt nach dem Er?nder des Telefons, Graham Bell. Der logarithmische Maßstab

dieser Einheit eignet sich für die Darstellung des gesamten menschlichen Hörbereichs.

Für den Schalldruckpegel in Dezibel (dB SPL) dient der niedrigste .Schalldruck, den das menschliche Ohr wahrnehmen kann, als Referenzpunkt. Der leiseste Ton, den Menschen hören können, liegt normalerweise bei 0 dB SPL (Hörgrenze). In der Praxis steht die Bezeichnung „dB " oft für „dB SPL“.

Aufgrund des logarithmischen Maßstabs der Dezibel-Skala zeigt eine Steigerung der

Lautstärke um 3 dB bereits eine Verdopplung der Schallintensität an. Die Intensität eines normalen Gesprächs beträgt etwa 65 dB. Schreien erzeugt etwa 80 dB. Obwohl der Unterschied lediglich 15 dB beträgt, wird durch Schreien die 30 fache lntensität erreicht.

Die Wahrnehmung von Lautstärke und (die physikalische Große) Schalldruckpegel sind nicht identisch. Geräusche mit gleichem Schalldruck aber anderen Tonhöhen werden unterschiedlich laut wahrgenommen. Besonders tiefe und hohe Töne werden vom menschlichen Gehör als leiser empfunden. und um dies zu berücksichtigen werden Geräusche für gewöhnlich in A-bewerteten Dezibel (db(A)) gemessen.

Im Gutachten wird für normales Gästeverhalten auf der Terrasse 92dB (Lwa) angegeben. Bei „Lachen“ sind 95dB angegeben (bei 3dB Unterschied kommt es zu einer Verdopplung). Das ?ndet bei einem aussergewöhnlich niedrigen Grundgeräuschpegel statt. Die vom Gutachter erkannte „Ortsüblichkeit“ der Emissionen der Gäste kann nicht nachvollzogen werden, die Musikanlage wurde ausgeblendet.

In der *** insbesondere Richtung *** und insbesondere in der *** ist der ortsübliche Pegel nicht 57 dB, wie im Gutachten behauptet wird. Das „Fließgeräusch der ***" erreicht diesen Pegel nicht, vor allem nicht im Sommer bei niedrigem Wasserstand, und es be?nden sich auch keine Wohnungen im Flussbett.

Die Musikwiedergabe bei offenen Terrassentüren als irrelevant in allen Zeiträumen zu bezeichnen ist selbstredend nicht denkbar, und die Charakteristika der Emissionen als ortsüblich zu bezeichnen ist nicht möglich, ja geradezu absurd.

Abschließend ist festzustellen, dass ein solches Gutachten von vornherein nicht dazu geeignet ist einen gemäß Widmung unzulässigen Betrieb zu ermöglichen.“

Die Bezirkshauptmannschaft Baden hat dazu am 12.08.2019 unter Beiziehung eines lärmtechnischen Amtssachverständigen eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der die Beschwerdeführer nicht teilgenommen haben. In dieser Verhandlung hat der lärmtechnische Amtssachverständige eine Überarbeitung der Schalltechnischen Untersuchung, die von der C GmbH vorgelegt wurde, und Klärung näher genannter Punkte gefordert. Dazu hat die C GmbH eine überarbeitete Schalltechnische Untersuchung vorgelegt.

Der lärmtechnische Amtssachverständige E hat mit Schreiben vom 03.01.2020 ein lärmtechnisches Gutachten abgegeben, das den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 08.01.2020 übermittelt wurde. Die Beschwerdeführer haben dazu mit Schreiben vom 15.01.2020 eine Stellungnahme abgegeben.

Mit Schreiben vom 15.01.2020 haben die Beschwerdeführer den Antrag auf Zustellung des Bescheides vom 06.10.2000, ***, ***, und Wiederaufnahme dieses Verfahrens gestellt.

Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 09.03.2020, ***, hat die Bezirkshauptmannschaft Baden der C GmbH, FN ***, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage im Standort ***, ***, KG ***, Grst.Nr. ***, EZ ***, durch die Änderung der maximalen Personenzahl auf 184 Gäste sowie darauf basierende

Verbesserungen der Fluchtwegsituation u. Änderung der Maschinenausrüstung unter Verweis auf eine näher angeführte Projektbeschreibung und unter Vorschreibung von Auflagen erteilt sowie die Einwendungen der Beschwerdeführer gegen dieses Projekt abgewiesen und den Antrag der Beschwerdeführer auf Wiederaufnahme des Verfahrens zum Bescheid vom 06.10.2000 bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen.

2.   Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen haben die Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Bezirkshauptmannschaft zur Erlassung eines neuen Bescheides beantragt.

Begründend haben sie ausgeführt, dass die Betriebsanlage sich in einem Gebiet befinde, das die Widmung Grünland Sport (***) besitze. Die Beschwerdeführer als Nachbarn befänden sich in einem Gebiet mit der Widmung Bauland Wohnen. Der Bewilligungswerber betreibe eine Diskothek/Bar, somit ein Nachtlokal, und keinen einfachen „Gastgewerbebetrieb“.

Das Objekt habe eine Terrasse an der Südseite die als Gastgarten des Betriebes genützt werden solle und gleichzeitig als Zugang der Betriebsräumlichkeiten mit Treppe diene. Die Südseite sei zum Objekt der Beschwerdeführer gerichtet. Eine Musikanlage mit 85 dB (das entspreche etwa der Lautstärke von Schreien), während der Terrassenöffnung bis 22h 75 dB (normale Gespräche hätten 55-65 dB) solle eingerichtet werden. Aufgrund des logarithmischen Maßstabs der Dezibel-Skala zeige eine Steigerung der Lautstärke um 3 dB bereits eine Verdopplung der Schallintensität an. Die Intensität eines normalen Gesprächs betrage etwa 65 dB, Schreien erzeuge etwa 80 dB. Obwohl der Unterschied lediglich 15 dB betrage, werde durch Schreien die 30fache Intensität erreicht.

Eine klare Einordnung der Betriebsart unter die Betriebsarten der Gastronomie sei nicht erfolgt.

Die Betriebsanlage der C GmbH stehe in einem solchen räumlichen Naheverhältnis, dass durch die geplante Benützung hinsichtlich der baurechtlich geschützten Interessen der baulichen Anlagen der Beschwerdeführer mit einer Rückwirkung zu rechnen ist. Dies habe sich bereits in der Vergangenheit gezeigt; es habe zahlreiche Anzeigen gegeben. Das Wohnhaus der Beschwerdeführer liege im direkten Ein?ussgebiet des Nachtlokals. Die Fenster des Wohnhauses der Beschwerdeführer hätten die gleiche Entfernung zu der Betriebsanlage wie die ***, es bestehe zumindest die gleiche Lärmbelästigung. Die Lärmbelästigung werde naturgemäß durch den schmalen Flusslauf der *** nicht gehindert.

Flächenwidmung- und Bebauungspläne seien von der Behörde ignoriert worden. Die Gewerbebehörde habe den § 356b GewO zu berücksichtigen und hätte eine baubehördliche Prüfung durchführen müssen. Die „Schalltechnische Untersuchung Gästelärm“ vom 10.07.2019 von der F und G GmbH werde kritisiert. Es sei allgemein bekannt, dass der ***fluss vor allem im Sommer kaum Wasser führe und sich nahe der Austrocknung befinde. Das Gutachten enthalte die Behauptung, dass durch die Fließgeräusche der *** der Lärm aus dem Nachtlokal übertüncht werde. Das sei nicht denkbar. Überdies habe das Gutachten die riesige Wasserfläche des *** und das langgestreckte konkave Gebäude des *** als Reflektor des Schalls nicht berücksichtigt. Gerade die Häuser an der *** würden dadurch besonders beschallt, was leicht durch eine Messung ermittelt hätte werden können. Die Reflektion sei nicht untersucht worden.

Das dem Bescheid zugrundeliegende Gutachten sei schon deshalb unschlüssig, weil es die betroffenen Gebäude, wie das des Beschwerdeführers, nicht darstelle und nicht untersuche.

3.   Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das NÖ LVwG hat in den Verwaltungsakt sowie in die Verwaltungsakte *** bzw. ***, Einsicht genommen. Weiters hat das NÖ LVwG in das online verfügbare Grundbuch sowie ins Melderegister Einsicht genommen und die örtlichen Verhältnisse anhand von google maps (Luftbild) überprüft.

Das NÖ LVwG hat der C GmbH die Beschwerde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt. In ihrer Stellungnahme dazu vom 28.05.2020 hat diese, vertreten durch H Rechtsanwälte OG, ***, ***, die Abweisung der Beschwerde beantragt. Neben inhaltlichen Ausführungen zur im angefochtenen Bescheid erteilten Änderungsgenehmigung hat die C GmbH ausgeführt, dass sie bzw. ihr Rechtsvorgänger den vorliegenden Betrieb bereits seit 20 Jahren an derselben Stelle und mit denselben Öffnungszeiten betreibe. An der verwendeten Musikanlage habe sich seit dem Jahr 2000 nichts geändert. Weiters hat die C GmbH Stellung zum Vorbringen der Beschwerdeführer als übergangene Parteien im Verfahren im Jahr 2000 genommen.

4.   Feststellungen:

Der Verfahrensablauf ist in Punkt 1. dargestellt.

Die Beschwerdeführer sind beide aufgrund eines Kaufvertrages vom 20.08.1991 je Hälfteeigentümer des Grundstückes Nr. ***, EZ ***, KG ***. Das Grundstück hat eine Gesamtfläche von 1120 m² und hat die Adresse ***. Auf dem Grundstück befindet sich ein Wohnhaus. Die Betriebsanlage befindet sich nordöstlich des Grundstückes der Beschwerdeführer, am Gelände des ***. Zwischen dem Gelände des *** und dem Grundstück der Beschwerdeführer befindet sich die ***. Die *** befindet sich an der südlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes der Beschwerdeführer. Das Grundstück mit der Adresse *** befindet sich unmittelbar östlich angrenzend neben dem Grundstück der Beschwerdeführer, ebenfalls nur durch die *** vom Betriebsgrundstück getrennt.

Der Beschwerdeführer B hatte von 02.07.2003 bis 18.07.2013 an der Adresse *** seinen Hauptwohnsitz, seit 18.07.2013 hat er dort seinen Nebenwohnsitz. Die Beschwerdeführerin A hatte vom 13.10.2017 – 31.10.2017 an der Adresse *** ihren Hauptwohnsitz, vom 26.04.2017 bis 13.10.2017 ihren Nebenwohnsitz.

Mit (Teil)erkenntnis vom 03.06.2020, LVwG-AV-391/001-2019, hat das NÖ LVwG

betreffend die Abweisung des Antrages der Beschwerdeführer auf Wiederaufnahme des Verfahrens zum Bescheid vom 06.10.2000 bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wie folgt entschieden:

„1. Der Spruchteil

„Weiters wird der Antrag von Herrn B und A auf Wiederaufnahme des Verfahrens zum Bescheid vom 6.Oktober 2000 bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen.“

wird wie folgt abgeändert:

„Dem Antrag auf Zustellung des Bescheides vom 06.10.2000 wird Folge gegeben. Der Bezirkshauptmannschaft Baden wird der Auftrag erteilt, den Bescheid vom 06.10.2000 den Beschwerdeführern zuzustellen. Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird zurückgewiesen.““

Diesem Erkenntnis lag die Rechtsansicht zugrunde, dass die Beschwerdeführer im Verfahren, das zur Erlassung des Bescheides vom 06.10.2000, ***, ***, geführt hat, als übergangene Parteien anzusehen sind und Ihnen (antragsgemäß) dieser Bescheid zuzustellen ist.

Die Bezirkshauptmannschaft Baden hat dann den Bescheid vom 06.10.2000, ***, *** den Beschwerdeführern zugestellt, wogegen diese rechtzeitig beim NÖ LVwG Beschwerde erhoben haben. Diese Beschwerde ist beim NÖ LVwG zu LVwG-AV-640/001-2020 anhängig. Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 06.10.2000, ***, *** ist daher noch nicht rechtskräftig.

5.   Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf – wie in Punkt 1. dargestellt – ergibt sich aus den von der Bezirkshauptmannschaft Baden vorgelegten Verfahrensakten.

Die Eigentumsverhältnisse ergeben sich aus dem Grundbuch. Die Meldedaten ergeben sich aus dem Melderegister. Die örtlichen Verhältnisse ergeben sich einerseits aus den Planunterlagen der Projekte sowie aus der Einsichtnahme in google maps.

6.   Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

§ 74 Abs. 1 und 2 GewO bestimmt Folgendes:

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO ist die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

§ 81 GewO bestimmt Folgendes:

Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich.

Gemäß § 75 Abs. 2 der GewO sind Nachbarn im Sinne der Gewerbeordnung alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder dem Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden können.

Gemäß § 75 Abs. 1 GewO ist unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des

§ 74 Abs. 2 Z 1 GewO die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen.

Die Beschwerdeführer sind aufgrund ihres räumlichen Naheverhältnisses zur Betriebsanlage jedenfalls als Nachbarn im Sinne der Gewerbeordnung anzusehen.

§ 42 Abs. 1 AVG sieht Folgendes vor:

Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1, 2. Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1, 2. Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde.

§ 356 GewO sieht eine besondere Form der Kundmachung vor:

(1) Wird eine mündliche Verhandlung anberaumt, so hat die Behörde Gegenstand, Zeit und Ort der Verhandlung sowie die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Parteistellung (§ 42 AVG) in folgender Weise bekannt zu geben:

1. Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinde (§ 41 AVG),

2. Verlautbarung auf der Internetseite der Behörde,

3. Anschlag auf dem Betriebsgrundstück und

4. Anschlag in den der Betriebsanlage unmittelbar benachbarten Häusern.

Die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden. Statt durch Anschlag im Sinne der Z 3 und 4 kann die Bekanntgabe aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung erfolgen.

Wird eine mündliche Verhandlung anberaumt, dann hat die Behörde die im Sinne des § 41 AVG i.V.m. den zusätzlichen Bestimmungen des § 356 Abs. 1 GewO 1994 erforderlichen Kundmachungen und Verständigungen durchzuführen.

Erfolgen die Kundmachungen und Verständigungen über die Anberaumung der mündlichen Verhandlung betreffend Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage in der den angeführten gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich Form, Inhalt und Rechtzeitigkeit entsprechenden Art, dann hat dies zur Folge, dass Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 GewO ihre (ex lege bestehende) Parteistellung verlieren, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erheben.

Tatsächlich hatten die Beschwerdeführer Kenntnis vom Verhandlungstermin und haben auch mit Schriftsatz vom 06.08.2019 zum Vorhaben Stellung genommen.

Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung wird unter einer rechtserheblichen Einwendung die Behauptung der Verletzung eines subjektiven Rechts verstanden. Ein Beschwerdeführer hat darzustellen, welche Beeinträchtigungen er (selbst) durch die Änderung der Betriebsanlage befürchtet. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss dem betreffenden Vorbringen des Nachbarn jedenfalls entnommen werden können, dass überhaupt die Verletzung eines subjektiven Rechts behauptet wird und ferner welcher Art dieses Recht ist (VwGH 10.12.1991, 91/04/0229).

Inhaltlich haben sich die Beschwerdeführer im Schreiben vom 06.08.2019 zunächst gegen die bestehende Genehmigung gewandt und ausgeführt, dass es zu Lärmbelästigungen gekommen sei. Weiters haben sie vorgebracht, dass der beantragte Betrieb nunmehr als Diskothek zu betrachten sei; die Zu- und Abfahrten von 220 Personen in den Morgenstunden seien unzumutbar. In weiterer Folge wurde das Lärmgutachten als unschlüssig kritisiert.

In einer Gesamtbetrachtung dieses Schreibens ist nach Rechtsansicht des NÖ LVwG ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführer gegen Lärmemissionen verursacht durch die hier gegenständliche Änderung der Betriebsanlage wenden. Die Beschwerdeführer haben somit diesbezüglich zulässige Einwendungen erhoben und in Bezug auf befürchtete Einwirkungen durch Lärm Parteistellung erworben. Ihre Beschwerde hinsichtlich Einwirkungen durch Lärm konnte somit als zulässig angesehen werden.

Grundsätzlich soll mit dem hier vorliegenden Bescheid die zuvor mit Bescheid vom vom 06.10.2000, ***, *** (allerdings noch nicht rechtskräftig) geänderte Betriebsanlage nochmals geändert werden.

Der Betrieb der mit dem angefochtenen Bescheid genehmigten Änderung ist für sich gesehen, das heißt ohne Zugrundelegung des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 06.10.2000, ***, ***, nicht möglich, da dem angefochtenen Bescheid der Änderungsgegenstand fehlt. Bildlich gesprochen bauen die Bescheide aufeinander dahingehend auf, dass der angefochtene Bescheid den obersten Teil eines Turmes darstellt und der Bescheid vom 06.10.2000, ***, ***, den darunterliegenden Teil.

Von einer Änderung der genehmigten Anlage kann nur dann gesprochen werden, wenn eine rechtskräftige gewerbebehördliche Genehmigung der Anlage vorliegt, auf die sich die Änderung beziehen soll (VwGH 31.03.1992, Zl 91/04/0305). Die Behörde muss im Verfahren betreffend die Genehmigung der Änderung einer gewerbebehördlich genehmigten Anlage feststellen, ob eine genehmigte Anlage vorliegt (VwGH 25.02.1986, Zl 84/04/0245; VwGH 20.01.1998,97/04/0198). Kann sich der Genehmigungswerber bei seinem Antrag gemäß § 81 auf keinen gewerbebehördlichen Ursprungskonsens stützen, kann dem Ansuchen schon aus diesem Grund nicht entsprochen werden (VwGH 08.10.1982, 81/04/0068). Gleiches muss auch hier gelten. Die hier beantragte Änderung bezieht sich zwar nicht auf den Ursprungsgenehmigungsbescheid sondern ebenso auf eine Änderungsgenehmigung nach § 81 GewO, die hier beantragte Änderung nimmt allerdings auf den Bescheid vom 06.10.2000 wesentlich Bezug und setzt dessen (unabänderliche) rechtliche Existenz voraus. Mangels des Vorliegens dieser Voraussetzung war daher der angefochtene Bescheid zu beheben und der Antrag zurückzuweisen.

7.   Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Im vorliegenden Fall handelt es sich bezüglich der Frage, welche Folge die nachfolgende Anfechtung eines Bescheides, der einem Änderungsgenehmigungsbescheid (auch zeitlich vorangehend) zugrundeliegt, durch eine übergangene Partei handelt, um eine Rechtsfrage, die entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des VwGH zu klären war. Der Sachverhalt war hinreichend geklärt. Eine weitere Erörterung war dafür nicht erforderlich.

8.   Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.