TE Bvwg Erkenntnis 2020/9/7 W151 2205847-1

W151 2205847-1/17E

W151 2205847-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Mag. Dr. Reinhard Lauer, Wirtschaftstreuhänder, 1050 Wien, Brandmayergasse 36/10, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse (vormals Wiener Gebietskrankenkasse) vom 23.07.2018, Zl: XXXX wegen Nachverrechnung von Beiträgen, Sonderbeiträgen, Umlagen und Beiträgen nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbstständigen Vorsorgegesetz

I.)      beschlossen:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist wird zurückgewiesen.

II.)    zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Im Zuge einer bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) für die Beitragsjahre 2012 bis 2016 wurde festgestellt, dass die Dienstnehmer XXXX , XXXX , XXXX , XXXX und XXXX sogenannte „pauschale Abfindungen für Mehrarbeit“ („PAM“) erhalten hätten, die für Abwesenheiten der Dienstnehmer nicht verrechnet worden seien. Diese wurden im Zuge der GPLA der Beschwerdeführerin vorgeschrieben.

2. Mit dem gegenständlich bekämpften Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse (vormals Wiener Gebietskrankenkasse) vom 23.07.2018 stellte diese fest, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet sei, für die in der Anlage des Bescheides angeführten Dienstnehmer für die bezeichneten Zeiten Beiträge, Sonderbeiträge, Umlagen und Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigen Vorsorgegesetz in Gesamthöhe von EUR 9.787,31 zu entrichten.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, die den Dienstnehmern gewährten „PAMS“s seien bei der Berechnung des Urlaubsgeldes zu berücksichtigen, da die so vergüteten Außendienste regelmäßig geleistet worden seien, auch wenn die Höhe der Entlohnung hierfür geschwankt habe.

3. In der dagegen erhobenen Beschwerde machte die Beschwerdeführerin geltend, dass im vorliegenden Fall keine Regelmäßigkeit vorliege. Die Mehrarbeitspauschalen seien ausschließlich gewährt worden, wenn die Dienstnehmer den Auftrag erhalten hätten, in den Außendienst zu fahren; meist um Aufnahmen bzw. Reportagen an bestimmten Orten herzustellen. Dies habe sich meist sehr kurzfristig ergeben. Die auswärtigen Fahrten wären nicht regelmäßig angefallen, sondern seien die Dienstnehmer lediglich im Bedarfsfall beauftragt worden. Überdies seien die Mehrarbeitspauschalen in den Sonderzahlungen berücksichtigt worden, wofür Sozialversicherungsbeiträge bereits entrichtet worden seien.

4. Die gegenständliche Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 18.09.2018 vorgelegt.

5. Mit Eingabe vom 18.09.2018 stellte die Beschwerdeführerin einen Widereinsetzungsantrag und führte aus, die Mitarbeiterin der Kanzlei des Rechtsvertreters habe die Beschwerde am 21.08.2018 per Post, jedoch versehentlich nicht eingeschrieben, aufgegeben. Dies stelle einen minderen Grad des Versehens dar und liege das Nichteinlangen der Beschwerde nicht im Bereich der Beschwerdeführerin.

6. Mit Schreiben vom 13.06.2019 führte der Rechtsvertreter aus, er habe am 17.09.2018 erfahren, dass die Beschwerde nicht eingelangt sei. Im „Postbuch“ sei vermerkt, dass die betreffende Mitarbeiterin die Beschwerde nicht-eingeschrieben aufgegeben habe.

7. Mit Schreiben vom 12.11.2019 forderte das erkennende Gericht die Beschwerdeführerin auf, das Beschwerdevorbringen zu konkretisierten und insbesondere darzulegen, warum im Beschwerdezeitraum keine regelmäßigen Mehrdienstleistungen vorgelegen sein sollen. Die Beschwerdeführerin kam der Aufforderung mit Schreiben vom 31.12.2019 nach und führte zusammengefasst aus, dass TV-Übertragungen oft bei plötzlich entstandenen Ereignissen und aktuellen Geschehnissen gesendet wurden und die Aufträge daher anlassbezogen und völlig unregelmäßig erteilt wurden. Zudem seien die Mehrarbeitspauschalen in Form höherer Sonderzahlungen von der Beschwerdeführerin berücksichtigt worden und sollten daher nicht nochmals zur Verrechnung kommen, da damit eine Mehrfachbelastung des gleichen Entgeltbestandteiles eintreten würde. Vorgelegt wurden weiters Aufzeichnungen zu Pauschalen Abfindungen für Mehrarbeit zu XXXX .

8. Zu der im Parteiengehör übermittelten Stellungnahme der Beschwerdeführerin äußerte sich die belangte Behörde mit Schreiben vom 03.06.2020 und führte aus, regelmäßiges Entgelt liege nicht nur dann vor, wenn bereits konkret im Voraus vorhersehbar ist, dass Mehrarbeit anfallen werde oder wenn Mehrarbeit „gleichmäßig" (also z.B. immer am selben Wochentag) anfalle, sondern sei gerade dann, wenn die anfallende Mehrarbeit nicht konkret vorhersehbar ist bzw. ungleichmäßig auftrete, zu prüfen, ob im Vergleichszeitraum diese Mehrarbeit auf eine Art aufgetreten sei, dass erwartet werden könne, dass diese auch in der arbeitsfreien Zeit (etwa wegen Urlaub oder Krankheit) angefallen wäre. Aus den vom Dienstgeber vorgelegten Aufzeichnungen sei für sämtliche genannte Dienstnehmer erkennbar, dass die Mehrarbeitspauschalen, wenn auch in unterschiedlicher Höhe und nicht täglich, so doch jeden Monat, bei einigen Dienstnehmern auch jede Woche, ausbezahlt worden sei. Es habe sich somit nicht nur um ausnahmsweise oder gelegentlich angefallene Mehrarbeit gehandelt, sondern seien diese Zahlungen in einer Häufigkeit geleistet worden, dass keinerlei Zweifel am Vorliegen des Kriteriums der „Regelmäßigkeit" iSd UrlG, EFZG und ARG aufkommen könne.

Im Zuge der GPLA sei keine Weihnachtsremuneration nachverrechnet worden.

9. Die Beschwerdeführerin replizierte mit Schreiben vom 19.08.2020 und brachte vor, es liege keine Regelmäßigkeit der Mehrarbeitsentgelte vor, die Behörde gehe von einem falschen Sachverhalt aus. Die Mehrarbeitspauschalen seien in Form höherer Sonderzahlungen von der Beschwerdeführerin berücksichtigt worden und sollten daher nicht nochmals zur Verrechnung kommen

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.       Feststellungen:

1.1. Die Dienstnehmer XXXX , XXXX , XXXX , XXXX und XXXX erhielten im Prüfzeitraum 2012 bis 2016 von der Beschwerdeführerin sogenannte „pauschale Abfindungen für Mehrarbeit“ („PAM“) ausbezahlt. Dabei handelte es sich um pauschale Abgeltungen von Außendiensten der Dienstnehmer, wie etwa Reportagen an bestimmten Orten.

1.2. Die Mehrarbeitsleistungen der Dienstnehmer im genannten Zeitraum wurden mit Ausnahme von krankheits- bzw. urlaubsbedingten Abwesenheiten jeden Monat, nahezu wöchentlich an bis zu fünf (vereinzelt auch sechs) Tagen pro Woche in unterschiedlichem Stundenausmaß geleistet und mit Pauschalbeträgen von EUR 69,00, EUR 138,00 und EUR 300,00, abgegolten.

1.3. Die pauschalen Abfindungen für Mehrdienstleistungen der einzelnen Dienstnehmer betrugen im Beschwerdezeitraum (in Eurobeträgen pro Monat) wie folgt:

2012

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Jänner

1.176

Februar

1.035

März

1.242

April

1.518

Mai

828

Juni

1.242

Juli

2.198 (+10)

August

1.945

September

552

Oktober

2.001

November

2.118

Dezember

909

2013

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Jänner

1.749

1.749

1.587

625

Februar

1.380

1.311

2.556

456

März

1.214

1.242

1.311

494

April

1.242

1.818

1.335

1.495

Mai

2.349

1.980

2.373

1.310

Juni

2.256

1.014

1.108

2.509

Juli

1.587

1.587

2.025

1.083

August

2.025

1.242

3.639

868

September

783

2.232

1.887

1.735

Oktober

897

1.587

1.104

1.457

November

1242

1.242

1.473

608

Dezember

1.174

483

345

489

2014

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Jänner

1.104

1.449

1.104

1.668

Februar

414

1.173

1.242

1.270

März

0

1.518

2.118

1.710

April

1.312

1.380

1.887

1.890

Mai

2.718

1.749

1.311

2.430

Juni

1.242

2.418

2.649

2.470

Juli

1.242

897

1.104

1.000

August

1.335

1.104

1.911

650

September

1.380

1.380

1.980

Oktober

759

1.380

1.311

1.300

November

0

1.518

1.380

2.130

Dezember

1.449

1.242

1.000

2015

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Jänner

945

Februar

690

März

1.642

April

1.166

Mai

1.690

Juni

1.711

Juli

759

August

1.580

September

2.187

Oktober

1.014

November

1.704

Dezember

1.359

2016

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Jänner

1.173

966

690

1.173

1.960

Februar

1.335

1.242

1.542

1.518

1.840

März

1.104

2.625

1.035

1.680

1.600

April

1.686

2.172

1.971

1.464

2.370

Mai

1.242

2.028

1.173

2.910

2.590

Juni

897

2.318

1.518

1.818

2.480

Juli

897

1.632

966

1.173

1.920

August

621

1.773

714

1.911

1.070

September

1.242

2.394

1.656

483

2.150

Oktober

1.104

1.335

1.887

1.887

2.100

November

966

1.542

1.380

1.380

1.870

Dezember

759

1.104

1.104

1.242

2.855

2017

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Jänner

1.104

Februar

0

März