TE Bvwg Erkenntnis 2020/9/8 W178 2227557-2

W178 2227557-2/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Drin Maria Parzer als Vorsitzende und Frau Maga Nina Kesselgruber als fachkundige Laienrichterin und Herrn Mag. Thomas Metesch als fachkundigen Laienrichter über die Beschwerde der Fa. XXXX und des Herrn XXXX , StA Georgien, gegen den Bescheid des AMS Krems vom 18.10.2019 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2020, GZ. 08114, ABB-Nr.4022276, betreffend Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 12a AuslBG zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 144 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1.Herr XXXX hat am 27.08.2019 bei der MA 35 des Landes Wien einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte“ nach § 12a AuslBG iVm § 41 NAG für die Tätigkeit bei Fa. XXXX , Juweliergeschäft in XXXX , als Uhrmacher und Angestellter im Verkauf gestellt. Diese Behörde hat das AMS Krems ersucht, mitzuteilen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung nach § 12a AuslBG vorliegen.

2. Mit Bescheid vom 18.10.2019 hat die belangte Behörde den Antrag abgewiesen, weil die angegebene berufliche Tätigkeit als Uhrmacher nicht in der Liste der Mangelberufe in der Fachkräfteverordnung für das Jahr 2019 aufgelistet sei.

3. Dagegen wurde von der Arbeitgeberin und Herrn XXXX , damals vertreten durch RA Mag. Gerersdorfer, Beschwerde erhoben. Die Bf bringen vor, dass die Tätigkeit des Bf2 der Z. 25 „Messtechniker“ der Fachkräfteverordnung zuzuordnen wäre.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 20. Jänner 2020 wurde die Beschwerde abgewiesen. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass der unter der AMS Systematik angeführte Beruf „Uhrmacher und Zeitmesstechniker“ weder in der bundesweiten noch in der regionalen Mangelberufsliste gemäß Fachkräfte-VO 2019 enthalten sei. Laut Tätigkeitsbeschreibung in der Arbeitgebererklärung lasse sich diese Tätigkeit auch nicht unter den Mangelberuf „sonstige Technikerinnen für Schwachstrom und Nachrichtentechnik“ subsumieren.

5. Der BF 1 und der BF 2 haben einen Vorlageantrag eingebracht.

Darin wird angeführt, dass sich die Fachkräfteverordnung auf die Berufssystematik des AMS beziehe. Dies sei den BF bekannt. Als eine für die Ausbildung als „Uhrmacher- und ZeitmesstechnikerIn“ infrage kommende Schule wird die HTBLA Karlstein genannt; der Beschwerdeführer 2 habe dort einen vierjährigen Lehrgang erfolgreich absolviert. Wenn somit die Ausbildungen ein- und derselben Schule für beide Berufszweige erforderlich sind und auch vom AMS empfohlen werden, dann ergibt sich daraus in logischer Konsequenz, dass der „Uhrmacher und Zeitmesstechniker nichts anderes sei als eine Untergruppe der allgemein als Messtechniker bezeichneten Berufsgruppe.

6. Mit Schreiben vom 26.7.2020 wurde seitens des rechtsfreundlichen Vertreters die Kündigung der Beschäftigungszusage/Arbeitgebererklärung seitens der Firma XXXX vorgelegt.

7. Mit Schreiben vom 11. August 2020 gab der rechtsfreundliche Vertreter die Vollmachtsaufkündigung in Bezug auf Herrn XXXX und die Firma XXXX bekannt, weil er auf seine Anschreiben keine Reaktionen bekomme. Mangels diesbezüglichen Auftrags könnten weder Rechtsmittel noch Antrag zurückgezogen werden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Im gegenständlichen Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot- Karte nach § 12a AuslBG lag die von Arbeitgeber und Arbeitnehmer intendierte Beschäftigung des Herrn XXXX bei der Firma XXXX als Uhrmacher und Angestellter im Verkauf zugrunde. Diese Beschäftigung kommt nach der Äußerung der Arbeitgeberin vom 23. Juli 2020 nicht zu Stande.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, aus dem Vorbringen der Beschwerdeführer und aus den Ermittlungen des BVwG. Im Besonderen wird auf die mit Schreiben vom 23. Juli 2020 zurückgenommene Beschäftigungszusage laut Arbeitgebererklärung bei der infrage kommenden Dienstgeberin hingewiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1 Gesetzliche Grundlagen:

Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Gemäß § 4 Abs 1 AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,

10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und

11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

3.2 Im konkreten Fall:

Die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte“ ist jeweils in Bezug auf einen bestimmten Arbeitgeber, hier die Fa. XXXX , zu prüfen und wurde auch von der belangten Behörde geprüft. Diese Beschäftigung kommt unbestritten wegen Wegfalls der Einigung über den Abschluss eines Dienstvertrages nicht zustande.

Ein Wechsel in der Arbeitgebereigenschaft im laufenden Beschwerdeverfahren durch die Beibringung einer Erklärung eines anderen Dienstgebers ist nicht zulässig.

Es ist somit in diesem Verfahren nicht mehr zu prüfen, ob die Tätigkeit als Uhrmacher ein in der Fachkräfteverordnung 2019 angeführter Mangelberuf ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.