TE Bvwg Erkenntnis 2020/6/15 W213 2228310-1

W213 2228310-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 17.12.2019, GZ. BMI-PA1000/8523-I/1/b/2019, betreffend Nebenbeschäftigung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 56 BDG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht als Exekutivbeamter (Verwendungsgruppe E2a) bei der belangten Behörde, Bundesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung, Referat II/BVT/2.3-ND, in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund Dienst.

I.2. Mit Schreiben vom 17.10.2018 meldete der Beschwerdeführer im Dienstweg eine Nebenbeschäftigung nach § 56 BDG 1979 und gab an, zu beabsichtigen, als Gesellschafter (40 % der Anteile) in einer GmbH tätig zu werden, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte beschäftigten werde. Da er einen erheblichen Teil des gesellschaftlichen Vermögens persönlich zur Verfügung stelle, sei es notwendig, auch als Geschäftsführer der GmbH eingetragen zu werden. Dies habe in erster Linie den Zweck, dass er sein investiertes Vermögen überwachen könnte. Die operative Führung der Firma werde vom geschäftsführenden Gesellschafter XXXX als Hauptvertreter durchgeführt. Seine persönliche Tätigkeit werde sich auf wenige Stunden (5-10) im Monat beschränken und habe in erster Linie administrativen Charakter, wie Buchhaltungskontrolle. Auch werde seine Tätigkeit nicht am geplanten Firmensitz XXXX , sondern von Ihrem Hauptwohnsitz in XXXX ausgeübt. Die weiteren Gesellschafter seien:

- Geschäftsführender Gesellschafter: Thomas XXXX % der Anteile)

- Programmierer: XXXX (20 % der Anteile)

Er bestätigte, dass er sich mit den Bestimmungen des § 56 BDG und den dazugehörigen Durchführungsrichtlinien genauestens vertraut gemacht hätte. Die Tätigkeit als Gesellschafter stelle keinen Hinderungsgrund im Sinne des § 56 Abs. 2 BDG dar.

I.3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 13.12.2018 wurde dem Beschwerdeführer eröffnet, dass die Tätigkeit im ND-Referat aufgrund der Kooperation mit ausländischen Partnerdiensten, der Abwehr von Spionageaktivitäten, des Einsatzes technischer Mittel in Kooperation mit dem zuständigen Referat und der engen Kontakthaltung mit Industrieunternehmen und zivilen Quellen äußerst sensibel sei. Sie erfordere, dass seitens der eingesetzten Beamten jeglicher Anschein eines möglichen Interessenkonfliktes mieten werde. Die Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte in einer Firma, bei der der Beschwerdeführer einen Geschäftsanteil von 40 % habe, könne durchaus in Zukunft den Anschein eines Interessenkonfliktes ergeben. Die angeführte Nebenbeschäftigung sei geeignet, den Beschwerdeführer an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zu behindern bzw. die Art und Weise der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zu erschweren. Vor dem Hintergrund der Ausführungen der Dienstvorgesetzten sei der Schluss zu ziehen, dass es sich bei der angeführten Tätigkeit um eine unzulässige Nebenbeschäftigung handle, welche gemäß § 56 Abs. 6 BDG zu untersagen sei.

Die beabsichtigte Aufnahme einer Nebenbeschäftigung als Gesellschafter einer GmbH, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte beschäftige, werde daher der Weisung untersagt.

I.4. Mit Schriftsatz vom 21.01.2019 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter der Erlassung eines Feststellungsbescheides, womit festgestellt werden solle, dass die Untersagung der gegenständlichen Nebenbeschäftigung unzulässig wäre.

I.5. Mangels Erledigung dieses Antrages innerhalb der durch § 73 AVG vorgegebenen Frist brachte der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 15.10.2019 eine Säumnisbeschwerde ein.

I.6. Die belangte Behörde gewährte hierauf dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 07.11.2019 Parteiengehör, wobei ihm Nachstehendes zur Kenntnis gebracht wurde:

„Am 17. Oktober 2018 meldeten Sie im Dienstweg eine Nebenbeschäftigung nach § 56 BDG 1979: Sie beabsichtigten, als Gesellschafter (40% der Anteile) in einer GmbH tätig zu werden, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte beschäftigten werde. Da Sie einen erheblichen Teil des gesellschaftlichen Vermögens persönlich zur Verfügung stellten, sei es notwendig, auch als Geschäftsführer der GmbH eingetragen zu werden. Dies habe in erster Linie den Zweck, dass Sie Ihr investiertes Vermögen überwachen könnten. Die operative Führung der Firma werde vom geschäftsführenden Gesellschafter XXXX als Hauptvertreter durchgeführt. Ihre persönliche Tätigkeit werde sich auf wenige Stunden (5 - 10) im Monat beschränken und habe in erster Linie administrativen Charakter, wie Buchhaltungskontrolle. Auch werde Ihre Tätigkeit nicht am geplanten Firmensitz in XXXX , sondern von Ihrem Hauptwohnsitz in XXXX ausgeübt. Die weiteren Gesellschafter seien:

?        Geschäftsführender Gesellschafter: XXXX (40% der Anteile)

?        Programmierer: XXXX (20% der Anteile)

Sie bestätigten hiermit, dass Sie sich mit den Bestimmungen des § 56 BDG 1979 und den dazugehörigen Durchführungsrichtlinien genauestens vertraut gemacht hätten.

Dazu nahmen Ihre Vorgesetzten Stellung:

Laut Ihrer direkten Vorgesetzten Oberst XXXX lägen aufgrund der derzeit vorliegenden Angaben und des angeführten geringen monatlichen Zeitaufwandes (5-10 Stunden) keine Gründe vor, dass die Ausübung der Nebenbeschäftigung Sie an der Erfüllung Ihrer dienstlichen Aufgaben behindern oder wesentliche dienstliche Interessen gefährden würde.

Der Leiter der Abteilung II/BVT/2, MinRat XXXX führte demgegenüber aus: Die Tätigkeit im ND Referat sei insbesondere aufgrund der Kooperation mit ausländischen Partnerdiensten, der Abwehr von Spionageaktivitäten, dem Einsatz technischer Mittel in Kooperation mit dem zuständigen Referat und der engen Kontakthaltung mit Industrieunternehmen und zivilen Quellen äußerst sensibel und erfordere, dass seitens der eingesetzten Beamten jeglicher Anschein eines möglichen Interessenkonfliktes vermieden werde. Die Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte in einer Firma, bei der der Beamte einen 40% Geschäftsanteil halte, könne durchaus in Zukunft den Anschein eines Interessenkonfliktes ergeben. Die Dienstbehörde werde ersucht, dies bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 13. Dezember 2018 wurde die beabsichtigte Aufnahme einer Nebenbeschäftigung als Gesellschafter einer GmbH, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte beschäftigt, per Weisung untersagt.

Sie ersuchten am 21. Jänner 2019 um bescheidmäßige Absprache und brachten vor: Sie stünden als Abteilungsinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle sei das BMI/BVT. Sie hätten am 17. Oktober 2018 die beabsichtigte Aufnahme einer Nebenbeschäftigung nach § 56 BDG 1979 gemeldet. Konkret gehe es darum, 40% Geschäftsanteile an einer GmbH zu halten, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen von Mobilfunkgeräten beschäftige. Obwohl die Entwicklung von Applikationen in keinem Zusammenhang mit Ihrer dienstlichen Tätigkeit stehe und auch nicht nur der Anschein einer Befangenheit gegeben sei, habe Ihnen die Dienstbehörde ohne nähere Begründung mit Erledigung vom 13. Dezember 2018 die Nebenbeschäftigung untersagt. Daraufhin hätten Sie mit Antrag vom 21. Jänner 2019 die bescheidmäßige Absprache über die Zulässigkeit der von Ihnen gemeldeten Nebenbeschäftigung beantragt. Seither sei keine Entscheidung über Ihren Antrag ergangen.

Aufgrund der vorangestellten Erwägungen ergibt sich vorläufig folgende rechtliche Beurteilung:

Gemäß   § 65 Abs. 2 BDG darf der Beamte keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

Die Tätigkeit im Referat II/BVT/2.3 Nachrichtendienst ist aufgrund der Kooperation mit ausländischen Partnerdiensten, der Abwehr von Spionageaktivitäten, dem Einsatz technischer Mittel in Kooperation mit dem zuständigen Referat und der engen Kontakthaltung mit Industrieunternehmen und zivilen Quellen äußerst sensibel und erfordert, dass seitens der eingesetzten Beamten jeglicher Anschein eines möglichen Interessenkonfliktes vermieden wird.

Die Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte in einer Firma, bei der Sie einen 40% Geschäftsanteil haben, könnte in Zukunft den Anschein eines Interessenkonfliktes ergeben. In diesem Zusammenhang wird § 5 Nebenbeschäftigungsverordnung – Inneres, BGBl. II Nr. 84/2016 sowie der dazu ergangene Erlass vom 15. September 2016, BMI-PA1000/1950I/1/a/2016, angeführt, welche Nebenbeschäftigungen unter anderem dann für unzulässig erklären, wenn die Tätigkeit den Kernbereich dienstlicher Tätigkeiten betrifft. Dies ist hier nach bisherigem Erhebungsstand gegeben, da Berührungspunkte zwischen der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte im Rahmen einer GmbH mit den dienstlichen Aufgaben Kooperation mit ausländischen Partnerdiensten, der Abwehr von Spionageaktivitäten, dem Einsatz technischer Mittel in Kooperation mit dem zuständigen Referat und der engen Kontakthaltung mit Industrieunternehmen und zivilen Quellen gegeben sein könnten.

Die angeführte Nebenbeschäftigung ist daher geeignet, Sie an der Erfüllung Ihrer dienstlichen Aufgaben zu behindern bzw. die Art und Weise der Erfüllung Ihrer dienstlichen Aufgaben zu erschweren. Auch vor dem Hintergrund der Ausführungen Ihrer Dienstvorgesetzten ist von Seiten der Dienstbehörde der Schluss zu ziehen, dass es sich bei der angeführten Tätigkeit um eine unzulässige Nebenbeschäftigung handelt, welche gemäß § 56 Abs. 6 BDG unverzüglich mit schriftlicher Weisung zu untersagen war.“

I.7. Der Beschwerdeführer hielt dem durch seinen anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 27.11.2019 entgegen, dass er der Aussage seiner direkten Vorgesetzten zustimme, wonach aufgrund der derzeit vorliegenden Angaben und des geringen monatlichen Zeitaufwandes keine Gründe vorlägen, dass die Ausübung der Nebenbeschäftigung ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindern oder wesentliche dienstliche Interessen gefährden würde. Gerade seine direkte Vorgesetzte sei mit seinen dienstlichen Aufgaben bestens vertraut und in der Lage eine entsprechende Beurteilung abzugeben. Sie sehe keine Problematik der Gefährdung Wesentlichen dienstlicher Interessen, daher vor allem Bezug auf allfällige Befangenheiten oder Interessenskollisionen. Demgegenüber seien die Ausführungen des Leiters der Abteilung II/BVT/2 lediglich pauschal gehalten, was auch für die Ausführungen der belangten Behörde gelte. Selbst wenn Berührungspunkte zwischen der Entwicklung für Applikationen für Mobilfunk Rede vorliegen sollten, sei dies kein derart schwerwiegender Umstand, die Nebentätigkeit einer Beteiligung an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu untersagen. Dies umso weniger, als aufgrund des beabsichtigten abzuschließenden Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführer in keiner Weise in die Gesetze Geschäfts eingebunden sei. Warum dieser Umstand derartige Schwergewicht sein solle, werde im konkreten leider überhaupt nicht begründet. Sich auf pauschale Ausführungen zurückzuziehen, reiche keinesfalls aus, um die Ansicht der belangten Behörde auch nur im Entferntesten zu stützen. Ein Interessenskonflikt oder Befangenheit könne nur dann gegeben sein, wenn er bei der Vermarktung Einfluss hätte. Dies sei jedoch durch die Bestellung von Geschäftsführern, die in keiner Weise seinen Weisungen oder Anordnungen unterlägen, nicht gegeben. Dazu komme, dass seitens der belangten Behörde nicht dargetan worden sei, inwieweit überhaupt für die Entwicklung von Applikationen ein konkreter Bezug auf seine dienstlichen Obliegenheiten gegeben sei. Tatsächlich würden seitens der zu gründenden GmbH Applikationen und Software entwickelt, die in keinerlei Zusammenhang mit seinem dienstlichen Bereich stünden. Die Untersagung der Nebenbeschäftigung erweise sich nach wie vor als rechtswidrig.

I.8. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid dessen Spruch wie folgt lautet:
„Aufgrund Ihres Antrags vom 21. Jänner 2019 wird festgestellt, dass es sich bei der angeführten Tätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte beschäftigt, um eine unzulässige Nebenbeschäftigung handelt, welche          gemäß   § 56 Absatz 6 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 unverzüglich mit schriftlicher Weisung zu untersagen war.“

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 01.01.2017 von der Landespolizeidirektion XXXX zum Bundesministerium für Inneres, Bundesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung, Referat II/BVT/2.3-ND, versetzt und mit einem Arbeitsplatz der Wertigkeit E2a, Funktionsgruppe 4, betraut worden sei.

Am 17. Oktober 2018 habe er die beabsichtigte Aufnahme einer Nebenbeschäftigung nach § 56 BDG 1979, konkret die Tätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter (40% der Anteile) einer GmbH, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte beschäftige, gemeldet. Die von der GmbH entwickelte App (Notfalls- und Sicherheitssoftware) solle dazu dienen „die Welt sicherer zu machen und die Widerstandsfähigkeit der Öffentlichkeit zu erhöhen“, indem sie Menschen dabei unterstütze, „die Phase des Kontrollverlustes zu überwinden und in Notsituationen selbst Maßnahmen zu ergreifen.“

Die Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers (Spezialsachbearbeiter in Referat II/BVT/2.3-ND) beinhaltet folgende Aufgaben und Ziele:

Unterstützung der Hauptsachbearbeitung bei der Erreichung der Gruppenziele, insbesondere durch selbstständige Besorgung nachstehender Aufgaben:

?        Aufklärung und Bekämpfung staatsschutzrelevanter Phänomene im gesamten Aufgabenbereich des Fachreferats.

?        Laufende Bearbeitung der dem Referat zugewiesenen kriminalpolizeilichen Aufgabenbereiche, Themen und Sachfragen (Standardarbeit) gemäß den Vorgaben der Hauptsachbearbeitung und Auswertung von Informationen.

?        Mitwirkung an den Aufgaben Regierungsinformation, und erweiterte Gefahrenerforschung sowie Unterstützung bei der Erstellung von Beiträgen zum Lagebild im Aufgabenbereich.

?        Erweiterte und Gefahrenerforschung im jeweiligen Zuständigkeitsbereich und Durchführung operativer Maßnahmen zur Gefahrenabwehr in Absprache mit der Hauptsachbearbeitung. Erstellen von Sachverhaltsdarstellungen, operativen Lagebildern, Berichten, Informationen und Statistiken im Zusammenhang mit Tätigkeiten im Dienste der Strafjustiz, Bearbeitung von Ermittlungsakten (Fallakten, Personenakten, Spurenakten, Tatortmappen udgl.).

?        Unterstützung bei der wechselseitigen Zusammenarbeit und Abstimmung der Tätigkeiten im Zuständigkeitsbereich im Hinblick auf parallele Phänomene, Sachfragen und Überschneidungen.

?        Teilnahme an Expertengesprächen mit Partnerdiensten und Polizeibehörden und damit verbundene Lagedarstellungen bzw. Gesamtübersichten über den jeweiligen Zuständigkeitsbereich in Abstimmung mit der Hauptsachbearbeitung.

?        Durchführung von Maßnahmen der operativen Informationsbeschaffung in Absprache mit der Hauptsachbearbeitung.

?        Verrichtung  von      Zusatzdiensten  (z.B.   LIM-Dienst)  sowie   Rufbereitschaften  und Mehrdienstleistungen.

•        Mitarbeit in Projekten sowie in Sonderkommissionen.

•        Mitwirkung an Fachgesprächen auf nationaler und internationaler Ebene.

Ziele: Sicherstellung einer effizienten und wirkungsvollen Staatsschutzarbeit durch:

?        Bekämpfung staatsgefährdender Phänomene durch Zusammenarbeit mit inländischen Sicherheitsdienststellen, anderen Behörden, Institutionen und Organisationen sowie mit ausländischen Sicherheitsdiensten.

?        Beobachtung der nationalen und internationalen Bedrohungslage und damit verbundenes rechtzeitiges Erkennen von Bedrohungslagen und Veranlassung geeigneter operativer Präventiv- und Repressivmaßnahmen.

?        Gewissenhafte, formell und materiell richtige, vollständige, zeit- und termingerechte Erledigung aller übertragenen Aufgaben in Eigenverantwortung.

Die Tätigkeit im Referat II/BVT/2.3 Nachrichtendienst auf den Gebieten der Gefahrenerforschung und Gefahrenabwehr von staatsfeindlichen Vorgängen sei äußerst sensibel und erfordere, dass seitens der eingesetzten Beamten jeglicher Anschein eines möglichen Interessenkonfliktes vermieden wird.

Die Entwicklung von Notfalls- und Sicherheitssoftware für Mobilfunkgeräte in einer Firma, bei der der Beschwerdeführer einen Geschäftsanteil von 40 % habe und Geschäftsführer sei, sei geeignet, in Zukunft den Anschein eines derartigen Interessenkonfliktes im Sinne des § 56 Abs. 2 BDG 1979 zu erwecken. In diesem Zusammenhang würden § 5 Nebenbeschäftigungsverordnung–Inneres, BGBl. II Nr. 84/2016, sowie der dazu ergangene Erlass vom 15.09.2016, BMI-PA1000/1950-I/1/a/2016, angeführt, welche Nebenbeschäftigungen unter anderem dann für unzulässig erklärten, wenn die Tätigkeit den Kernbereich dienstlicher Tätigkeiten betreffe. Dies sei hier gegeben, da Berührungspunkte zwischen der Entwicklung von Applikationen (Notfalls- und Sicherheitssoftware) für Mobilfunkgeräte im Rahmen einer GmbH mit den dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers, wie insbesondere der laufenden Bearbeitung kriminalpolizeilicher Aufgabenbereiche, der Mitwirkung an den Aufgaben Regierungsinformation und erweiterte Gefahrenerforschung, der Unterstützung bei der wechselseitigen Zusammenarbeit und Abstimmung der Tätigkeiten im Hinblick auf parallele Phänomene, Sachfragen und Überschneidungen, der Durchführung von Maßnahmen der operativen Informationsbeschaffung sowie der Zusammenarbeit mit inländischen Sicherheitsdienststellen, anderen Behörden, Institutionen und Organisationen sowie mit ausländischen Sicherheitsdiensten und dem Einsatz technischer Mittel in Kooperation mit dem zuständigen Referat und der engen Kontakthaltung mit Industrieunternehmen und zivilen Quellen bestünden.

Dementsprechend seien auch seitens des Leiters der Abteilung II/BVT/2 Bedenken geäußert worden, da er die Gefahr eines Interessenskonfliktes erkannte. Die direkte Vorgesetzte Oberst XXXX habe sich in ihrer positiven Stellungnahme auf den geringen monatlichen Zeitaufwand der geplanten Nebenbeschäftigung bezogen, welcher mit 5 bis 10 Stunden angeführt gewesen sei, jedoch zur konkreten Ausgestaltung der Nebenbeschäftigung nicht Stellung genommen, weshalb die Dienstbehörde den diesbezüglichen Ausführungen des Leiters der Abteilung II/BVT/2 gefolgt sei.

Es reiche bereits die Vermutung einer Befangenheit bzw. Interessenskollision. Die Tätigkeit von Beamten bedürfe des besonderen Vertrauens der Öffentlichkeit in die absolut korrekte Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Dienstpflichten. Es solle verhindert werden, dass der Beamte aufgrund seiner Nebenbeschäftigung in Situationen gerate, in denen seine Fähigkeit zur unparteiischen Entscheidung gehemmt sein könnte und der von der dienstlichen Tätigkeit des Beamten berührte Personenkreis Anlass habe, an der Objektivität der Amtsführung zu zweifeln (vgl. VwGH 01.07.1998, 96/09/0373, mwH).

Eine Einsicht in die Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers zeige, dass für die Entwicklung von Applikationen (Notfalls- und Sicherheitssoftware) ein konkreter Bezug auf dessen dienstliche Obliegenheiten gegeben sei: Es könne aus der Sicht eines objektiven Betrachters (konkret etwa inländischer Sicherheitsdienststellen, anderer Behörden, Institutionen und Organisationen, insbesondere aber auch ausländischer Partnerdienste oder der Öffentlichkeit) nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer Wissen, das er sich durch seine dienstlichen Aufgaben (beispielsweise Durchführung operativer Maßnahmen zur Gefahrenabwehr, Bekämpfung staatsgefährdender Phänomene, Durchführung von Maßnahmen der operativen Informationsbeschaffung, Mitwirkung an den Aufgaben Regierungsinformation und erweiterte Gefahrenerforschung, insbesondere auch Einsatz technischer Mittel in Kooperation mit dem zuständigen Referat und der engen Kontakthaltung mit Industrieunternehmen und zivilen Quellen) aneigne, in die angeführte Nebenbeschäftigung als Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH, die sich mit der Entwicklung von Notfalls- und Sicherheitssoftware beschäftige, einfließen lassen und dadurch dienstliche Interessen wie etwa Geheimhalteinteressen beeinträchtigen könnte. Der Umstand, dass die (anderen) Geschäftsführer der Gesellschaft in keiner Weise seinen Weisungen unterlägen, spiele dabei keine Rolle.

Auch die Kombination der Tätigkeit als Geschäftsführer und somit als entscheidungsbefugtes Organ der GmbH mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer einen Anteil an der GmbH halte und einen erheblichen Teil des gesellschaftlichen Vermögens persönlich zur Verfügung stellen wolle, lege nahe, dass er sich umfassend einsetzten werde, um der GmbH zum Erfolg zu verhelfen. Gerade die dadurch bedingte Abhängigkeit finanzieller Natur sei daher besonders geeignet, zumindest den Anschein zu erwecken, dass er zu diesem Zweck möglicherweise auch dienstliches Wissen verarbeiten könnte und dadurch massive Interessenskonflikte entstehen.

Im Hinblick auf die besonders sensible Tätigkeit im Referat II/BVT/2.3-ND sei die gemeldete Nebenbeschäftigung somit geeignet, die Vermutung Ihrer Befangenheit hervorzurufen bzw. sonstige wesentliche dienstliche Interessen zu gefährden.

Bei der angeführten Tätigkeit handle es sich um eine unzulässige Nebenbeschäftigung, welche gemäß § 56 Abs. 6 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 unverzüglich mit schriftlicher Weisung zu untersagen gewesen sei.

I.9. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass in keiner Weise in die Geschäftsführung eingebunden sei.

Darüber hinaus liege im konkreten Fall keine Nebenbeschäftigung vor, welche ihn gemäß § 56 Abs. 2 BDG an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behinderte, die Vermutung einer Befangenheit hervorrufe oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährde.

Die belangte Behörde nehme unrichtigerweise an, dass die beabsichtigte Nebenbeschäftigung geeignet sei, in Zukunft den Anschein eines Interessenkonfliktes im Sinne des § 56 Abs. 2 BDG zu erwecken. Dies insbesondere deshalb, da der Beschwerdeführer entgegen den Feststellungen des angefochtenen Bescheides nicht beabsichtige als Geschäftsführer tätig zu werden, es sich um eine reine Beteiligung mit nur geringem Zeitaufwand handelt und die geplante Nebenbeschäftigung auch in keinerlei Zusammenhang mit seinen dienstlichen Pflichten stehe.

Weiters unterlasse es die belangte Behörde konkret darzustellen wie die Beteiligung an einer GmbH — welche beabsichtigt eine Applikation zu entwickeln um zivilen Personen das Absetzten eines Notrufes an Blaulichtorganisationen zu vereinfachen — geeignet sei einen Anschein eines Interessenskonfliktes hervorzurufen. Die rein pauschale Behauptung, es bestehe ein solcher Interessenskonflikt aufgrund Berührungspunkte zwischen der beabsichtigten Nebenbeschäftigung und meinen dienstlichen Pflichten, sei als Begründung jedenfalls nicht ausreichend. Konkret lägen solche Berührungspunkte gerade nicht vor, da sich die geplante Applikation nur an zivile Personen richte um das Absetzten eines Notrufes an Blaulichtorganisationen zu vereinfachen und es sei aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit ausgeschlossen, dass Wissen welches der Beschwerdeführer sich im Zuge seiner dienstlichen Tätigkeit angeeignet habe, einfließen könne.

Darüber hinaus sei festzuhalten, dass nach der Judikatur des VwGH nicht schon eine abstrakt-denkmögliche Vermutung der Befangenheit genüge, sondern diese vielmehr begründet, also stichhaltig sein und auf den Erfahrungen des täglichen Lebens aufbauen müsse.

Unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur des VwGH ergebe sich somit, dass eine ausreichende Vermutung einer Befangenheit nicht besteht und inhaltliche Rechtswidrigkeit vorliege. Die belangte Behörde vermeine lediglich, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass zukünftig dienstliches Wissen in die Nebenbeschäftigung einfließe. Dies stelle jedoch nur eine abstrakte Vermutung dar, welche weder stichhaltig noch ausreichend begründet sei. Darüber hinaus bestehe auch keine besondere Nahebeziehung zwischen den dienstlichen Pflichten des Beschwerdeführers und der beschriebenen Nebenbeschäftigung. Dies deshalb, da die Beteiligung an der GmbH, sowie seine geringe zeitliche Tätigkeit nicht in seinen unmittelbar dienstlichen Aufgabenbereich falle, kein Kontakt mit Personen gegeben sei, gegenüber denen ein dienstliches Einschreiten häufig notwendig sei und der finanzielle Erfolg nicht von Personen abhängig sei, gegenüber denen er dienstlich tätig zu werden habe. Selbst für den Fall, dass einer oder mehrere dieser Sachverhalte realisiert würden, wäre seine Nebenbeschäftigung nicht unzulässig, da es weder zwangsläufig noch wiederholt zu Überscheidungen dieser Bereiche kommen würde.

Es werde daher beantragt,

?        eine mündliche Verhandlung durchzuführen;

?        den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern und festzustellen, dass es sich bei der angeführten Tätigkeit als Gesellschafter einer GmbH, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte beschäftigt, um eine zulässige Nebenbeschäftigung von, welche gemäß § 56 Abs. 6 BDG nicht mit schriftlicher Weisung zu versagen gewesen sei;

in eventu

?        den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht als Exekutivbeamter (Verwendungsgruppe E2a) bei der belangten Behörde, Bundesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung, Referat II/BVT/2.3-ND, in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund Dienst.

Die Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers (Spezialsachbearbeiter in Referat II/BVT/2.3-ND) beinhaltet folgende Aufgaben und Ziele:

Unterstützung der Hauptsachbearbeitung bei der Erreichung der Gruppenziele, insbesondere durch selbstständige Besorgung nachstehender Aufgaben:

?        Aufklärung und Bekämpfung staatsschutzrelevanter Phänomene im gesamten Aufgabenbereich des Fachreferats.

?        Laufende Bearbeitung der dem Referat zugewiesenen kriminalpolizeilichen Aufgabenbereiche, Themen und Sachfragen (Standardarbeit) gemäß den Vorgaben der Hauptsachbearbeitung und Auswertung von Informationen.

?        Mitwirkung an den Aufgaben Regierungsinformation, und erweiterte Gefahrenerforschung sowie Unterstützung bei der Erstellung von Beiträgen zum Lagebild im Aufgabenbereich.

?        Erweiterte und Gefahrenerforschung im jeweiligen Zuständigkeitsbereich und Durchführung operativer Maßnahmen zur Gefahrenabwehr in Absprache mit der Hauptsachbearbeitung. Erstellen von Sachverhaltsdarstellungen, operativen Lagebildern, Berichten, Informationen und Statistiken im Zusammenhang mit Tätigkeiten im Dienste der Strafjustiz, Bearbeitung von Ermittlungsakten (Fallakten, Personenakten, Spurenakten, Tatortmappen udgl.).

?        Unterstützung bei der wechselseitigen Zusammenarbeit und Abstimmung der Tätigkeiten im Zuständigkeitsbereich im Hinblick auf parallele Phänomene, Sachfragen und Überschneidungen.

?        Teilnahme an Expertengesprächen mit Partnerdiensten und Polizeibehörden und damit verbundene Lagedarstellungen bzw. Gesamtübersichten über den jeweiligen Zuständigkeitsbereich in Abstimmung mit der Hauptsachbearbeitung.

?        Durchführung von Maßnahmen der operativen Informationsbeschaffung in Absprache mit der Hauptsachbearbeitung.

?        Verrichtung  von      Zusatzdiensten  (z.B.   LIM-Dienst)  sowie Rufbereitschaften  und Mehrdienstleistungen.

•        Mitarbeit in Projekten sowie in Sonderkommissionen.

•        Mitwirkung an Fachgesprächen auf nationaler und internationaler Ebene.

Ziele: Sicherstellung einer effizienten und wirkungsvollen Staatsschutzarbeit durch:

?        Bekämpfung staatsgefährdender Phänomene durch Zusammenarbeit mit inländischen Sicherheitsdienststellen, anderen Behörden, Institutionen und Organisationen sowie mit ausländischen Sicherheitsdiensten.

?        Beobachtung der nationalen und internationalen Bedrohungslage und damit verbundenes rechtzeitiges Erkennen von Bedrohungslagen und Veranlassung geeigneter operativer Präventiv- und Repressivmaßnahmen.

?        Gewissenhafte, formell und materiell richtige, vollständige, zeit- und termingerechte Erledigung aller übertragenen Aufgaben in Eigenverantwortung.

Konkret stellt sich die dienstliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als die eines Kriminalsachbearbeiters dar, der sich damit beschäftigt Verbrechen im Bereich Spionage in Österreich und gegen Österreich abzuwehren, aufzuklären und dementsprechend auch im Sinne der Strafprozessordnung Ermittlungsverfahren zu führen. Im Zuge derartiger Erhebungstätigkeiten geht es auch um die Auswertung von den sichergestellten Datenträgern, um Beweise zu finden und der Staatsanwaltschaft zu übergeben. Nebenb Datensicherungsmaßnahmen und der Auswertung von Datenbeständen sind aufgrund staatsanwaltlicher Beauftragung auch Überwachungen von Telekommunikationseinrichtungen durchzuführen. Mobile Kommunikation, Überwachung und Auslesen von Applikationen spielt bei der Bekämpfung von Spionage eine immer wichtigere Rolle. Das Referat, in dem Beschwerdeführer arbeitet, kooperiert auch mit internationalen Partnerdiensten, dies auch im Bereich neuer geheimer Technologien im Bereich der Spionageabwehr.

Mit Schreiben vom 17.10.2018 meldete der Beschwerdeführer im Dienstweg eine Nebenbeschäftigung nach § 56 BDG 1979 und gab an, zu beabsichtigen, als Gesellschafter (40 % der Anteile) in der XXXX tätig zu werden, welche sich mit der Entwicklung von Applikationen für Mobilfunkgeräte befasst. Die operative Führung der Firma erfolgt durch den geschäftsführenden Gesellschafter XXXX . Aktuell übt der Beschwerdeführer bei der Firma keine Tätigkeit aus. Abgesehen von der Mitwirkung am Gründungsprozess (Erstellen von Hompage, Notariatstermin zwecks Abschluss des Gesellschaftsvertrages etc.) hat er aktiv nicht in der Firma gearbeitet. Allfällige Tätigkeiten werden nicht am geplanten Firmensitz in XXXX , sondern vom Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers in XXXX aus ausgeübt. Die weiteren Gesellschafter sind:

?        Geschäftsführender Gesellschafter: XXXX der Anteile)

?        Programmierer: XXXX (20 % der Anteile)

Der Beschwerdeführer ist auf einem Screenshot der Homepage der XXXX abgebildet, wobei im Begleittext darauf hingewiesen wird, dass der Beschwerdeführer Polizeibeamter und Gruppenkommandant einer polizeilichen Sondereinheit gewesen ist.

Ziel des Unternehmens ist die Entwicklung einer Applikation für Smartphones. Diese Applikation soll sowohl Sprachbarrieren als auch Ortsunkenntnis überwinden. Beispielsweise soll durch im Fall eines Verkehrsunfalls im Ausland die Absetzung eines Notrufs unterstützt werden. Die Applikation ist ein Abfrageprogramm, was die 5 W-Fragen (Wer, Was, Wann, Warum, Wo) abarbeitet. Die Applikation soll insofern Abhilfe schaffen, dass es dadurch möglich wird, die erforderlichen Informationen (beispielsweise beim Verkehrsunfall Unfallort, Zahl der Verletzten, etc.) automationsunterstütz weiterzugeben.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, seiner Aussage in der Verhandlung vom 09.06.2020, den Aussagen der als Zeugen vernommenen XXXX sowie der Aktenlage.

Die Feststellungen hinsichtlich der dienstlichen Tätigkeiten des Beschwerdeführers ergeben sich aus seinen Aussagen in der Verhandlung vom 09.06.2020 und den diesbezüglichen Aussagen der Zeugen XXXX . Der Screenshot der Homepage der XXXX wurde von der Vertreterin der belangten Behörde in der Verhandlung vom 09.06.2020 mit dem Hinweis vorgelegt, dass der Ausdruck etwa zehn Tage vor der Verhandlung erfolgt sei und die Homepage derzeit nicht mehr abgerufen werden könne. Der Beschwerdeführer hat diesen Sachverhalt nicht bestritten.

Bemerkt wird, dass die Zeugin XXXX in ihrer im erstinstanzlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahme sowie in ihrer Aussage in der Verhandlung vom 09.06.2020 nur auf den zeitlichen Aufwand für die gegenständliche Nebenbeschäftigung eingegangen ist und unter diesem Gesichtspunkt keine Behinderung an der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers bzw. die Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen gesehen hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 56 BDG hat nachstehenden Wortlaut:

„Nebenbeschäftigung

§ 56. (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

(3) Der Beamte hat seiner Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung und jede Änderung einer solchen unverzüglich zu melden. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt.

(4) Der Beamte,

1. dessen regelmäßige Wochendienstzeit nach den §§ 50a, 50b, 50e oder 50f herabgesetzt worden ist oder

2. der eine Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG oder nach dem VKG in Anspruch nimmt oder

3. der sich in einem Karenzurlaub nach § 75c befindet,

darf eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung nur ausüben, wenn und insoweit die Dienstbehörde dies genehmigt. Die Genehmigung ist in den Fällen des Abs. 2 sowie dann zu versagen, wenn die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung dem Grund der nach den Z 1 bis 3 getroffenen Maßnahme widerstreitet.

(5) Eine Tätigkeit im Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder in einem sonstigen Organ einer auf Gewinn gerichteten juristischen Person des privaten Rechts hat der Beamte jedenfalls zu melden.

(6) Die Ausübung einer aus den Gründen des Abs. 2 unzulässigen Nebenbeschäftigung oder Tätigkeit im Sinne des Abs. 5 ist von der Dienstbehörde unverzüglich mit schriftlicher Weisung zu untersagen.

(7) Die zuständige Bundesministerin oder der zuständige Bundesminister kann mit Verordnung regeln, welche Nebenbeschäftigungen jedenfalls aus den Gründen des Abs. 2 unzulässig sind.“

Die belangte Behörde hat ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass Berührungspunkte zwischen der Entwicklung von Applikationen (Notfalls- und Sicherheitssoftware) für Mobilfunkgeräte im Rahmen einer GmbH mit den dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers, wie insbesondere der laufenden Bearbeitung kriminalpolizeilicher Aufgabenbereiche, der Mitwirkung an den Aufgaben Regierungsinformation und erweiterte Gefahrenerforschung, der Unterstützung bei der wechselseitigen Zusammenarbeit und Abstimmung der Tätigkeiten im Hinblick auf parallele Phänomene, Sachfragen und Überschneidungen, der Durchführung von Maßnahmen der operativen Informationsbeschaffung sowie der Zusammenarbeit mit inländischen Sicherheitsdienststellen, anderen Behörden, Institutionen und Organisationen sowie mit ausländischen Sicherheitsdiensten und dem Einsatz technischer Mittel in Kooperation mit dem zuständigen Referat und der engen Kontakthaltung mit Industrieunternehmen und zivilen Quellen bestünden.

Gemäß § 56 Abs. 2 BDG 1979 darf der Beamte keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet. Jeder der in dieser Bestimmung genannten Tatbestände rechtfertigt für sich allein die Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung (vgl. VwGH, 30.05.2006, GZ. 2005/12/0087).

Der dritte Tatbestand des § 56 Abs. 2 BDG 1979 wird dann erfüllt sein, wenn die Ausübung der Nebenbeschäftigung ihrer Art nach eine Gefahr für die aus der Rechtsordnung ableitbaren wesentlichen dienstlichen Interessen (die nicht bereits durch die ersten beiden Untersagungstatbestände des § 56 Abs. 2 BDG 1979 erfasst sind) darstellt. So wie beim zweiten Tatbestand des § 56 Abs. 2 BDG 1979 die Vermutung der Befangenheit genügt, also nicht der Nachweis von konkreten Befangenheitssituationen geführt werden muss, reicht beim dritten Tatbestand die Gefährdung solcher wesentlicher dienstlichen Interessen aus. Diese Gefährdung darf aber - ähnlich wie bei der Vermutung der Befangenheit - keine bloß hypothetische sein, sondern muss vielmehr unter Beachtung der Erfahrungen des täglichen Lebens und des dienstlichen Aufgabenbereiches des Beamten möglichst konkret dargelegt werden. Eine durch die Nebenbeschäftigung bedingte Gefährdung der sachlichen und gesetzestreuen Aufgabenerfüllung durch Bedienstete wie auch die Gefährdung des darauf gerichteten Vertrauens der Allgemeinheit können ein solches wesentliches dienstliches Interesse im Sinne des § 56 Abs. 2 BDG 1979 darstellen (vgl. VwGH, 29.04.2011, GZ. 2010/12/0054).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde zu Recht von einer unzulässigen Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer ist in einem hochsensiblen Bereich tätig, nämlich der Spionageabwehr bzw. der Bekämpfung des illegalen Waffenhandels. In diesen Bereichen kommt es - wie vom Zeugen XXXX überzeugend dargelegt - zu Kooperationen mit ausländischen Partnerdiensten, die sich auch auf geheime Technologien im Bereich der Spionageabwehr erstrecken. Es liegt auf der Hand, dass eine derartige Kooperation nur dann stattfinden kann, wenn die internationalen Kooperationspartner darauf vertrauen können, dass das Wissen über neuartige bzw. geheime Technologien nicht nach außen dringt. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich auf der Homepage der XXXX als Polizeibeamter und Gruppenkommandant einer polizeilichen Spezialeinheit präsentiert hat, ist geeignet das Vertrauen der nationalen Kooperationspartner zu gefährden. Es ist daher davon auszugehen, dass durch die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Nebenbeschäftigung wesentliche dienstliche Interessen im Sinne des § 56 Abs. 2 BDG gefährdet werden.

Dabei darf auch nicht der vom Zeugen XXXX angeführte Aspekt übersehen werden, dass der Beschwerdeführer durch die gegenständliche Nebenbeschäftigung ein unternehmerisches Risiko trägt und im Falle künftiger wirtschaftlicher Probleme die Gefahr einer Anwerbung des Beschwerdeführers durch feindliche Nachrichtendienste erhöht werden könnte.

Die Beschwerde war daher gemäß § 56 Abs. 2 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu beurteilende Rechtsfrage, nämlich das Bestehen eines dienstlichen Interesses im Sinne des § 50a Abs. 1 BDG in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig geklärt.