TE Vwgh Erkenntnis 1997/9/30 95/08/0165

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der Tiroler Gebietskrankenkasse in Innsbruck, vertreten durch Dr. Hans-Peter Ullmann, Dr. Stefan Geiler, Rechtsanwälte in Innsbruck, Andreas-Hofer-Straße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 2. Mai 1995, Zl. 120.694/2-7/95, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. N in L, vertreten durch Dr. Dieter Beimrohr, Rechtsanwalt in Lienz, Rosengasse 8,

2. W in L, 3. PVA der Angestellten in, 4. AUVA), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- und der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 2. April 1992 stellte die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse für den Zeitraum vom 2. November 1989 bis zum 4. Dezember 1991 die Versicherungspflicht der Zweitmitbeteiligten als Physikotherapeutin beim Erstmitbeteiligten als Dienstgeber fest.

Den Einsprüchen der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien gegen diesen Bescheid gab der Landeshauptmann von Tirol mit Bescheid vom 25. Jänner 1993 keine Folge.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien gegen den Bescheid vom 25. Jänner 1993 Folge. Sie stellte fest, die Zweitmitbeteiligte sei aufgrund ihrer Tätigkeit für den Erstmitbeteiligten im genannten Zeitraum nicht der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen.

Nach einer Darstellung des Verfahrensganges und des von den Parteien erstatteten Vorbringens und allgemein gehaltenen Rechtsausführungen mit Judikaturhinweisen führte die belangte Behörde begründend aus, es sei weitgehend unbestritten, daß die Zweitmitbeteiligte während des Bescheidzeitraumes ihr vom Erstmitbeteiligten zugewiesene Patienten zu einem Stundensatz von S 240,-- einer physikalischen Therapie unterzogen habe. Sie sei überwiegend in den Räumlichkeiten des Erstmitbeteiligten und darüber hinaus in ihrer eigenen Wohnung tätig gewesen und habe auch Hausbesuche durchgeführt, dies gemäß dem Bedarf nach Terminabsprache mit den Patienten, bevorzugt am Dienstag und Mittwoch. Am Monatsende habe sie dem Erstmitbeteiligten eine Honorarnote über die abgeleisteten Stunden gelegt. Sie sei diplomierte Physikotherapeutin und habe die Behandlungen durchgeführt, die ihrer Ausbildung entsprochen hätten.

Nach der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auszuschließen, wenn die Beschäftigte die Möglichkeit gehabt habe, im Rahmen einer Gesamtverpflichtung einzelne Arbeitsleistungen sanktionslos abzulehnen. Es sei daher zu untersuchen, ob die Zweitmitbeteiligte tatsächlich verpflichtet gewesen sei, die ihr im Rahmen der übernommenen Gesamtverpflichtung vom Erstmitbeteiligten zugewiesenen Arbeiten durchzuführen.

Der Werkvertrag zwischen den erst- und zweitmitbeteiligten

Parteien enthalte darüber folgenden Satz:

"Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, folgende

Werkvertragsleistungen selbständig durchzuführen: Massagen und sonstige physikalische Therapien an Patienten bzw. Patientinnen, die vom Auftraggeber zugewiesen werden."

Die Zweitmitbeteiligte habe in ihrem Einspruch vorgebracht, sie sei keineswegs verpflichtet gewesen, die durch (gemeint wohl: an) sie erfolgten einzelnen Zuweisungen zu übernehmen. Sie habe nur solange Behandlungen übernommen, als sie auch freie Kapazitäten gehabt habe. In ihrer Stellungnahme vom 6. Oktober 1994 habe die Zweitmitbeteiligte vorgebracht, sie mache Patienten, deren Behandlung ihr dringend nötig erscheine, die sie aber aus bestimmten Gründen nicht übernehmen könne, auf andere Physikotherapieeinrichtungen im Bezirk aufmerksam, dies ohne Rücksprache mit dem Erstmitbeteiligten. Als Gründe für die Nichtübernahme von Zuweisungen habe sie einerseits Urlaub, andererseits Auslastung genannt. Die werkvertragliche Bestimmung diene lediglich der Beschreibung des Tätigkeitsbereiches. In einer Stellungnahme vom 22. Dezember 1994 habe die Zweitmitbeteiligte weiters vorgebracht, sie habe Patienten ohne Rücksprache mit dem Erstmitbeteiligten abgelehnt und die Gründe der Ablehnung, wie "kein Termin frei", "abwesend wegen Urlaub oder Krankheit", den Patienten, die sie nicht habe übernehmen wollen, bekannt gegeben. Eine solche Ablehnung hätte keine Sanktionen seitens des Erstmitbeteiligten nach sich gezogen. Der Erstmitbeteiligte habe in ihre Terminabsprachen niemals eingegriffen und keinen Druck auf sie ausgeübt, bestimmte Patienten zu übernehmen. Sie habe ihre Patienten im Normalfall nach der Reihenfolge der Anmeldungen übernommen, ohne darauf zu achten, von wem die Zuweisung gekommen sei. Bei aktuellen Fällen, wie akuter Bandscheibenproblematik, habe sie Ausnahmen gemacht.

Der Erstmitbeteiligte habe vorgebracht, die Zuweisung habe eigentlich der Patient erhalten, diesem sei es hierauf freigestanden, sich an die Zweitmitbeteiligte zu wenden. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 20. Dezember 1994 habe der Erstmitbeteiligte vorgebracht, die Zweitmitbeteiligte habe tatsächlich Zuweisungen aus terminlichen Gründen und ohne Rücksprache mit dem Erstmitbeteiligten abgelehnt. Über solche Ablehnungen seien keine Aufzeichnungen geführt worden. Der Erstmitbeteiligte habe, wenn er davon erfahren habe, daß die Zweitmitbeteiligte Patienten aus Kapazitätsgründen abgelehnt habe, den betreffenden Patienten auf andere Institutionen, wie das Bezirkskrankenhaus Lienz und andere diplomierte Physikotherapeutinnen, verwiesen. Auf das Vertragsverhältnis zur Zweitmitbeteiligten habe dies keine Konsequenzen gehabt. In der Zeit der Karenz der Zweitmitbeteiligten seien die Patienten anderen Physikotherapeuten zugeführt worden. Eine Ersatzkraft sei nicht beschäftigt worden.

Zwei von der belangten Behörde vernommene Zeugen hätten über den tatsächlichen Ablauf keine genauen Angaben machen können. Die "Aussagen" der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien erschienen der belangten Behörde aber als glaubwürdig, weil sie im gesamten Verfahren durchgehend widerspruchsfrei und übereinstimmend gewesen seien. Die Beschwerdeführerin habe dem Vorbringen der beiden Mitbeteiligten den Vertragswortlaut entgegenzuhalten, wonach die Zweitmitbeteiligte verpflichtet gewesen sei, an den ihr zugewiesenen Patienten Therapiebehandlungen durchzuführen. Dem sei jedoch zunächst entgegengehalten, daß der Vertragswortlaut die Möglichkeit, einzelne Zuweisungen im Rahmen der Gesamtverpflichtung sanktionslos abzulehnen, nicht eindeutig ausschließe. Darüber hinaus sei hiezu festzuhalten, daß zufolge der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Vertragswortlaut im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung gegenüber den Feststellungen über den tatsächlichen Ablauf der Beschäftigung in den Hintergrund zu treten habe und nur dann in die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung miteinzubeziehen sei, wenn sich ergebe, daß er mit dem tatsächlichen Ablauf der Beschäftigung übereinstimme. Im vorliegenden Fall sei festzustellen gewesen, die Zweitmitbeteiligte habe tatsächlich die Behandlung der ihr im Rahmen der übernommenen Gesamtverpflichtung zugewiesenen Patienten sanktionslos ablehnen können. Sie sei daher in keinem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend machende Beschwerde. Die belangte Behörde hat die Akten vorgelegt und (ebenso wie die dritt- und die viertmitbeteiligte Partei) auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet. Der Erstmitbeteiligte hat eine Gegenschrift erstattet, in der er die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schließt schon die Berechtigung eines Beschäftigten, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung (d.h. im Rahmen einer Verpflichtung, auf längere Dauer Arbeitsleistungen zu erbringen) sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen (ohne Stelligmachung eines Vertreters) abzulehnen, wodurch er trotz übernommener Gesamtverpflichtung in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Empfänger der Arbeitsleistungen nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann, wegen des in dieser Berechtigung zum Ausdruck kommenden Fehlens der Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht seine persönliche Abhängigkeit vom Empfänger der Arbeitsleistungen aus (vgl. das Erkenntnis vom 19. Juni 1990, Zl. 88/08/0200, Slg. Nr. 13223/A, und die dort angeführten Vorerkenntnisse; weiters die Erkenntnisse vom 22. Jänner 1991, Zlen. 89/08/0349, 89/08/0350, 89/08/0351 und 89/08/0358; allgemein zum Erkenntnis vom 19. Juni 1990, Zl. 88/08/0200, das Erkenntnis vom 25. Jänner 1994, Zl. 92/08/0226).

Der darauf gestützten Argumentation der belangten Behörde hält die Beschwerdeführerin zunächst entgegen, die Feststellung der belangten Behörde, die Zweitmitbeteiligte habe die Behandlung der ihr im Rahmen der Gesamtverpflichtung zugewiesenen Patienten sanktionslos ablehnen können, sei nicht ausreichend begründet. In diesem Zusammenhang verweist die Beschwerdeführerin auf den Inhalt des schriftlichen Werkvertrages, wonach sich die Zweitmitbeteiligte zur Erbringung der vereinbarten Leistungen an den zugewiesenen Patienten "verpflichtet" habe, weiters auf § 7 MTD-Gesetz (im besonderen Abs. 4: "Die freiberufliche Berufsausübung hat persönlich und unmittelbar zu erfolgen") und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 12. Jänner 1984, mit dem der Zweitmitbeteiligten die freiberufliche Ausübung des physikotherapeutischen Dienstes bewilligt worden sei, und schließlich darauf, daß im Verfahren keine generelle Befugnis der Zweitmitbeteiligten, sich in der Erbringung der Leistungen vertreten zu lassen, hervorgekommen und eine solche Befugnis "entsprechend den Bestimmungen des MTD-Gesetzes" auch nicht möglich gewesen sei.

Der wiederholten Bezugnahme auf das MTD-Gesetz (Bundesgesetz über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste), BGBl. Nr. 460/1992, ist entgegenzuhalten, daß dieses Gesetz bei Abschluß des "Werkvertrages", für dessen Auslegung es von Bedeutung sein soll, und während des gesamten daran anschließenden Beurteilungszeitraumes (2. November 1989 bis 4. Dezember 1991) noch nicht existierte.

Die Bestimmung in § 7 Abs. 4 (seit der Änderung durch BGBl. Nr. 327/1996: § 7a Abs. 4) MTD-Gesetz, wonach "die freiberufliche Berufsausübung ... persönlich und unmittelbar zu erfolgen" hat, hatte in § 52 Krankenpflegegesetz, BGBl. Nr. 102/1961, dessen Regelung die Ausübung des physikotherapeutischen Dienstes während des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Zeitraumes unterlag, kein unmittelbares Vorbild. Sie wurde bei der Schaffung des MTD-Gesetzes vom Gesundheitsausschuß "in Analogie zum Ärztegesetz 1984 ... eingefügt" (615 BlgNR 18. GP, 4) und verfolgt daher keine anderen Zwecke als § 22 Abs. 2 Ärztegesetz. Zur Annahme einer Befugnis, einzelne Aufträge sanktionslos abzulehnen und die freiberufliche Tätigkeit in diesen Fällen somit nicht - und nicht etwa auf andere Weise als "persönlich und unmittelbar" - auszuüben, stehen diese Regelung und auch der Inhalt des Bescheides vom 12. Jänner 1984, wonach die Ausübung der Tätigkeit weder durch einen Stellvertreter noch durch einen Pächter noch durch Angestellte erfolgen darf, in keinem Spannungsverhältnis. Die Beschwerdeführerin verwechselt hier den Gesichtspunkt einer generellen Vertretungsbefugnis, auf den die belangte Behörde sich nicht gestützt hat, mit dem die Entscheidung tragenden Gesichtspunkt der Möglichkeit, einzelne Aufträge im Rahmen der übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos abzulehnen. Letztere setzt die Befugnis, sich in der Erbringung von Vertragsleistungen als solcher durch Dritte vertreten zu lassen, nicht voraus, weshalb auf die

- strittigen - Grenzen der Befugnis der Zweitmitbeteiligten, sich in der Erbringung der Leistungen "vertreten" zu lassen, im gegebenen Zusammenhang nicht einzugehen ist. Damit erübrigt sich aber auch eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit (abgesehen von dem im Bewilligungsbescheid vom 12. Jänner 1984 enthaltenen Verbot einer Ausübung der Tätigkeit durch einen Stellvertreter, einen Pächter oder Angestellte) § 22 Abs. 2 Ärztegesetz vor dem Inkrafttreten des MTD-Gesetzes auf den physikotherapeutischen Dienst im Sinne des Krankenpflegegesetzes analog anwendbar war.

Der Standpunkt der belangten Behörde, das ausführlich wiedergegebene Vorbringen der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien zur Frage der Möglichkeit einer Ablehnung einzelner Zuweisungen sei auch bei Berücksichtigung des Inhaltes des schriftlichen Vertrages glaubwürdig, ist nicht als unschlüssig zu erkennen. Im besonderen ist der Standpunkt der Beschwerdeführerin, die vertragliche Verpflichtung zur Erbringung der im Vertrag beschriebenen Leistungen an (nicht etwa: "allen") vom Auftraggeber zugewiesenen Patienten schließe die (nach dem Inhalt der Vereinbarungen) sanktionslose (und nicht nur tatsächlich ungeahndet gebliebene) Ablehnung einzelner Zuweisungen aus, nicht zu teilen. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, daß der Ausdruck "Zuweisung" auf die Fachkompetenz des Arztes zur Anordnung der Behandlung zu beziehen ist und nicht bedeutet, die "Zuweisung" müsse angenommen werden. Das Erfordernis einer ärztlichen "Zuweisung" ist auch in dem Bescheid, mit dem der Zweitmitbeteiligten die freiberufliche Ausübung ihrer Tätigkeit bewilligt wurde, als deren Voraussetzung im Einzelfall ausdrücklich hervorgehoben. Damit steht der Wortlaut des Vertrages der Deutung, die von der belangten Behörde zitierte Wendung umschreibe nur die "Gesamtverpflichtung", in deren Rahmen einzelne Zuweisungen aber abgelehnt werden könnten, jedenfalls nicht zwingend entgegen. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde ist daher nachvollziehbar und ausreichend.

Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt die Beschwerdeführerin auch das Unterbleiben der Einvernahme des von ihr (in der Stellungnahme vom 10. Oktober 1994) angebotenen Zeugen dafür, daß bei der Beschwerdeführerin keine auf die Zweitmitbeteiligte selbst lautenden Versichertenanträge auf Kostenerstattung eingereicht worden seien. Mit den Gründen, aus denen die belangte Behörde die persönliche Abhängigkeit der Zweitmitbeteiligten vom Erstmitbeteiligten verneinte, steht dieses Beweisanbot aber nicht im Zusammenhang.

Der Rechtsansicht der belangten Behörde, die Möglichkeit, im Rahmen der übernommenen Gesamtverpflichtung einzelne Behandlungen sanktionslos ablehnen zu können, reiche aus, um die persönliche Abhängigkeit der Zweitmitbeteiligten vom Erstmitbeteiligten und damit ihre Stellung als Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu verneinen, tritt die Beschwerdeführerin mit zwei Argumenten entgegen:

Einerseits macht die Beschwerdeführerin geltend, es bedürfe auch bei Berücksichtigung eines solchen Sachverhaltes einer Gesamtschau, um festzustellen, ob nicht Merkmale, die für eine unselbständige Tätigkeit sprechen, (ergänze: im Sinne des § 4 Abs. 2, 2. Halbsatz, ASVG) überwiegen. Die Möglichkeit, einzelne Tätigkeiten im Rahmen eines Gesamtschuldverhältnisses ohne Sanktion abzulehnen, schließe die Annahme eines Dienstverhältnisses "nicht grundsätzlich aus".

Mit dieser Rechtsansicht entfernt sich die Beschwerdeführerin von der eingangs dargestellten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, "schon" die Berechtigung, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen, "schließe" wegen des darin zum Ausdruck kommenden Fehlens der Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit die persönliche Abhängigkeit "aus" (vgl. dazu die bereits zitierten Erkenntnisse, auf deren Begründungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird). Inwieweit dies auch für atypische Fälle gilt, in denen andere Merkmale, die für die persönliche Abhängigkeit sprechen würden, besonders stark ausgeprägt sind, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Mit den bloßen Hinweisen darauf, daß die Verrechnung der Leistungen nach einem Stundensatz und nicht gegenüber den Patienten, sondern gegenüber dem Erstmitbeteiligten erfolgt sei, und darauf, daß die Zweitmitbeteiligte neben Hausbesuchen und der teilweisen Ausübung ihrer Tätigkeit in ihrer eigenen Wohnung "überwiegend" in den Räumlichkeiten des Erstmitbeteiligten tätig gewesen sei, vermag die Beschwerdeführerin eine atypisch starke Ausprägung für die persönliche Abhängigkeit der Zweitmitbeteiligten sprechender Sachverhaltselemente nämlich keinesfalls aufzuzeigen. Völlig unbeachtlich ist der in diesem Zuammenhang auch ins Treffen geführte Gesichtspunkt, die Behandlungen seien "entsprechend der Diagnose und den Anweisungen des behandelnden Arztes vorzunehmen" gewesen. Hiebei handelte es sich um eine aus Gründen der Fachkompetenz vorgesehene, rein sachbezogene und im hier zu beurteilenden Zeitraum auch für die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit der Zweitmitbeteiligten im § 54 Krankenpflegegesetz ausdrücklich vorgesehene Anordnungsbefugnis des verantwortlichen Arztes, die für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit der Zweitmitbeteiligten ohne Bedeutung ist.

Als zweites und letztes Argument hält die Beschwerdeführerin der Rechtsansicht der belangten Behörde entgegen, die Sanktionslosigkeit einer "Verweigerung der Dienstleistung" (gemeint: bloß) "im Falle eines vollen Terminkalenders oder aber im Falle von Urlaub und Krankheit ... oder aber vielleicht deshalb, weil die Zuweisungen aus besonders medizinischen Gründen heraus vorteilhafter durch (gemeint wohl: an) eine andere Person erfolgen", sei nicht Ausfluß einer grundsätzlichen Selbstbestimmung. Eine Befugnis zur Ablehnung "ohne Angabe von Gründen" hätten die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien aber "erst gar nicht behauptet".

Diese Ausführungen widersprechen dem Akteninhalt und den Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde, weil die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien in ihren von der belangten Behörde als glaubwürdig erachteten Angaben u.a. behauptet haben, die Ablehnungen seien ohne Rücksprache mit dem Erstmitbeteiligten erfolgt, die jeweiligen Gründe seien von der Zweitmitbeteiligten nicht dem Erstmitbeteiligten, sondern den Patienten mitgeteilt worden und der Erstmitbeteiligte habe darauf nur - durch Verweisung der Patienten an andere Einrichtungen - reagiert "wenn er davon erfahren" habe. In rechtlicher Hinsicht übersieht die Beschwerdeführerin, daß es nicht auf die Möglichkeit einer begründungslosen Ablehnung, sondern im - hier nicht gegebenen - Falle einer Verpflichtung zur Begründung gegenüber dem Vertragspartner auf den möglichen Inhalt der Begründung ankommt. Eine Ablehnung aus Termin- oder Kapazitätsgründen ohne zugrunde liegende Vereinbarungen über das geschuldete Mindestmaß an "Kapazität" steht zu dem für die Verneinung der persönlichen Abhängigkeit wegen der Ablehnungmöglichkeit tragenden Gesichtspunkt der freien Selbstbestimmung über die zeitliche Lagerung und das Ausmaß der Inanspruchnahme der Arbeitszeit nicht im Widerspruch, sondern bringt ihn vielmehr zum Ausdruck.

Die Beschwerde ist daher unbegründet und gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.