TE Vwgh Erkenntnis 1997/9/30 95/01/0061

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Dorner und die Hofräte Dr. Kremla, Dr. Bachler, Dr. Rigler und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Mag. Unterer, über die Beschwerde 1. des Ing. P in V, und 2. der W in T, beide vertreten durch Dkfm. DDr. Gerhard Grone, Rechtsanwalt in Wien VII, Neubaugasse 12-14, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 10. Jänner 1995, Zl. Pst(Stb) - 1735/3 - 1994 - Stu, betreffend Eheschließung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die zweitbeschwerdeführende Partei gehörte bei ihrer Geburt dem männlichen Geschlecht an. Sie unterzog sich in den Jahren 1993 und 1994 Operationen zur Änderung der äußeren männlichen Geschlechtsmerkmale in solche des weiblichen Geschlechts. Sie wird im folgenden als "Zweitbeschwerdeführerin" bezeichnet.

Am 29. September 1994 stellten der Erstbeschwerdeführer, ein österreichischer Staatsbürger, und die Zweitbeschwerdeführerin, eine thailändische Staatsbürgerin, beim Standesamtsverband Schwanenstadt den Antrag auf Trauung. Diesem Antrag legten sie zum Nachweis der Ehefähigkeit der Zweitbeschwerdeführerin folgende Urkunden bei:

eine vom Bezirksamt von Amphur Muang Saraburi ausgestellte Bestätigung vom 19. Juli 1994, daß die Zweitbeschwerdeführerin "noch nie im Standesamt von Amphur Muang Saraburi verheiratet ist";

eine beglaubigte Übersetzung der Geburtsurkunde vom 4. Juli 1968, welche die Zweitbeschwerdeführerin als "das Maedchen W" ausweist und ihr Geschlecht als "männlich" angibt;

ein von einem Facharzt für Gynäkologie ausgestelltes ärztliches Attest vom 18. August 1994, worin bescheinigt wird, daß sich bei der Zweitbeschwerdeführerin durch operative Eingriffe gebildete, weibliche äußere Geschlechtsmerkmale finden; eine als "Ehefähigkeitsbescheinigung" bezeichnete Bestätigung der Amtsärztin der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 26. August 1994, aus der ebenfalls hervorgeht, daß bei der Zweitbeschwerdeführerin äußere weibliche Geschlechtsmerkmale, welche durch operative Eingriffe gebildet worden sind, vorliegen.

Die belangte Behörde hat mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid vom 10. Jänner 1995 den Antrag auf Trauung gemäß § 44 ABGB, §§ 42 und 43 Abs. 1 Personenstandsgesetz 1983 (PStG) und § 21 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Inneres zur Durchführung des Personenstandsgesetzes vom 14. November 1983, BGBl. 629, in der Fassung BGBl. Nr. 350/1991 (Personenstandsverordnung - PStV) abgewiesen.

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Gemäß § 42 PStG hat die Personenstandsbehörde vor der Eheschließung die Ehefähigkeit der Verlobten aufgrund der vorgelegten Urkunden in einer mündlichen Verhandlung zu ermitteln; hierüber ist eine Niederschrift aufzunehmen.

Gemäß § 43 Abs. 1 leg. cit. haben die Verlobten die Erklärungen abzugeben und die Urkunden vorzulegen, die für die Beurteilung der Ehefähigkeit und für Eintragungen in den Personenstandsbüchern benötigt werden.

§ 21 Abs. 1 PStV zählt die von Verlobten mit österreichischem Personalstatut vorzulegenden Urkunden auf. Dazu zählt insbesondere eine Abschrift aus dem Geburtenbuch, deren Ausstellung nicht länger als sechs Monate zurückliegt, oder eine einer solchen entsprechende Urkunde (§ 21 Abs. 1 Z. 1 lit. a PStV).

Nach dem Abs. 2 dieser Bestimmung haben Verlobte, deren Personalstatut nicht das österreichische Recht ist, außer den in Abs. 1 Z. 1 angeführten Urkunden vorzulegen:

1.

eine Bestätigung ihrer Ehefähigkeit, wenn sie nach dem Recht, das für sie nach ihrem Personalstatut maßgebend ist, eine solche Bestätigung erlangen können;

2.

im Fall einer ausländischen Eheentscheidung den Bescheid des Bundesministers für Justiz über die Anerkennung, sofern nicht ein Gericht des Staates entschieden hat, dem beide Ehegatten zur Zeit der Entscheidung angehört haben;

3.

weitere Urkunden, die nach dem Recht, das für sie aufgrund ihres Personalstatutes maßgebend ist, für die Eheschließung erforderlich sind.

Gemäß § 43 Abs. 2 PStG kann von der Vorlage von Urkunden abgesehen werden, wenn die Verlobten glaubhaft machen, daß sie die Urkunden nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten beschaffen können, und wenn die Ehefähigkeit und die für Eintragungen notwendigen Angaben auf andere Weise ermittelt werden können.

Diese Bestimmung berücksichtigt, daß die Verlobten oft nicht oder nur unter sehr großen Schwierigkeiten in der Lage sind, die erforderlichen Urkunden zu beschaffen. Voraussetzung für den Verzicht auf die Urkundenvorlage ist, daß die Ehefähigkeit ermittelt werden kann. Dies wird möglich sein, wenn anstelle der fehlenden Urkunden sonstige Unterlagen vorgelegt werden, die die für die Ermittlung der Ehefähigkeit wichtigen Umstände erkennen lassen. Nach den Bestimmungen des AVG kommt alles als Beweis in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet ist, also auch die Angaben von Auskunftspersonen und der Verlobten selbst (vgl. die bei Zeyringer, Das österreichische Personenstandsrecht2, Lose-Blatt-Ausgabe S. 71 f auszugsweise wiedergegebenen Erläuterungen zur Regierungsvorlage). Die Ermittlung der Ehefähigkeit hat gemäß § 44 PStG grundsätzlich in einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen.

Vorliegend hat die belangte Behörde den Antrag mit der Begründung abgewiesen, daß von den thailändischen Behörden üblicherweise problemlos ein Ehefähigkeitszeugnis ausgestellt werde, aus dem hervorgehe, daß nach dem thailändischen "Zivil- und Handelsgesetzbuch über Familienrecht" der beabsichtigten Eheschließung kein rechtliches Hindernis entgegenstehe. Die vom Bezirksamt Amphur Muang Saraburi ausgestellte Bestätigung erfülle diese Voraussetzung nicht. Das Verlangen der Behörde erster Instanz nach einem derartigen Dokument könne nicht als rechtswidrige Handlung angesehen werden. Desgleichen sei eine dem Geschlecht der Zweitbeschwerdeführerin entsprechende Geburtsurkunde in Thailand zu erlangen und daher zur Beurteilung der Ehefähigkeit einforderbar. Der amtswegigen Verfahrensführung habe die Erstbehörde insofern Rechnung getragen, als sie die Beibringung eines problemlos erreichbaren Ehefähigkeitszeugnisses durch die Zweitbeschwerdeführerin selbst veranlaßt habe. Da durch die vorgelegten Urkunden der Nachweis der Ehefähigkeit der Zweitbeschwerdeführerin nicht habe erbracht werden können, sei die Abweisung des Antrages auf Trauung zu Recht gemäß § 44 ABGB erfolgt.

Die belangte Behörde hat somit die Ansicht vertreten, den Antragstellern sei es im Sinne des § 43 Abs. 2 PStG nicht gelungen, glaubhaft zu machen, daß ein Ehefähigkeitszeugnis für die Zweitbeschwerdeführerin bzw. eine Geburtsurkunde, welche das weibliche Geschlecht ausweist, nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten beschafft werden könnten.

Dazu haben die Beschwerdeführer bereits in der Berufung ausgeführt, daß der Zweitbeschwerdeführerin von der thailändischen Botschaft die Ausstellung "des begehrten, sonst üblichen Papiers" verweigert worden sei, weil die Ausstellung "nach Thai-Recht nicht möglich sei". Darauf hat die belangte Behörde, ohne Durchführung eines aktenkundigen Ermittlungsverfahrens, lediglich geantwortet, daß Ehefähigkeitszeugnisse von der thailändischen Botschaft üblicherweise problemlos ausgestellt würden. Damit nimmt sie jedoch nur auf den Normalfall von Verlobten, welche von Geburt an ihr Geschlecht beibehalten, Bezug. Zur Feststellung, daß eine derartige Urkunde auch im hier vorliegenden, durch bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Urkunden dokumentierten Sonderfall, daß einer der Verlobten erst durch eine genitaländernde Operation die äußeren Merkmale des anderen Geschlechts angenommen hat, "problemlos" ausgestellt wird, hätte es allerdings der Durchführung von Erhebungen über die Vorgangsweise der thailändischen Behörden in derartigen Fällen bedurft.

Jedenfalls hätte die belangte Behörde mangels Vorliegens eines Ehefähigkeitszeugnisses die Fähigkeit der Zweitbeschwerdeführerin, die Ehe mit dem Erstbeschwerdeführer einzugehen - nach thailändischem Recht (§ 17 Abs. 1 Internationales Privatrechtsgesetz (IPR-G)) - selbst zu beurteilen gehabt. Daß auch bei Nichtvorlage eines erlangbaren Ehefähigkeitszeugnisses der Antrag nicht ohne weiteres abzuweisen ist, ergibt sich aus der Bestimmung des § 21 Abs. 4 PStV, wonach in derartigen Fällen von der Erstbehörde eine (nicht bindende) Rechtsauskunft des Landeshauptmannes gemäß § 50 PStG einzuholen ist. Nach Zeyringer, a.a.O., S. 126, FN 15 zu § 21 PStV, ist die Einholung der Rechtsauskunft vonnöten, weil das Fehlen der Bestätigung der Ehefähigkeit des ausländischen Verlobten trotz Möglichkeit der Erlangung Zweifel an dessen Ehefähigkeit aufkommen läßt.

Eine eigenständige Beurteilung der Ehefähigkeit der Zweitbeschwerdeführerin durch die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid insofern ansatzweise enthalten, als die belangte Behörde ausgehend von der vorgelegten thailändischen Geburtsurkunde, die die Zweitbeschwerdeführerin als "männlich" ausweist, zum Ergebnis gelangte, § 44 ABGB, wonach die Ehe eine Gemeinschaft zweier Personen verschiedenen Geschlechts darstellt, stehe der Eheschließung entgegen. Es liege somit das Ehehindernis der Gleichgeschlechtlichkeit vor. Würde diese Ansicht zutreffen, wären die Beschwerdeführer durch den oben aufgezeigten Verfahrensmangel nicht in ihren Rechten verletzt.

Gegen die in der Beschwerde nicht bekämpfte Rechtsansicht, daß die Gleichgeschlechtlichkeit ein Ehehindernis darstelle, bestehen keine Bedenken. Dazu genügt der Hinweis auf § 44 ABGB und darauf, daß auch Art. 12 MRK, der das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen, gewährt, nur die traditionelle Verbindung zwischen Mann und Frau meint (vgl. Mayer, B-VG (1994), Manzsche Kurzkommentare, S. 455, Anm. Ia zu Art. 12 MRK). Da somit jedenfalls nach dem für den Erstbeschwerdeführer maßgeblichen österreichischen Recht eine Ehe zwischen gleichgeschlechtlichen Personen nicht möglich ist und somit schon aus diesem Grund eine derartige Ehe nicht bewilligt werden könnte, braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob die Gleichgeschlechtlichkeit auch nach thailändischem Recht ein Ehehindernis darstellt.

Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdeführer tatsächlich dem gleichen Geschlecht angehören, wozu zu klären ist, ob die Zweitbeschwerdeführerin im rechtlichen Sinn als Frau oder als Mann anzusehen ist.

Zunächst ist zu bemerken, daß, wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg festgestellt hat, "unter "Transsexuellen" gewöhnlich solche Personen zu verstehen sind, die, obwohl sie körperlich dem einen Geschlecht angehören, das Gefühl haben, sie gehörten dem anderen Geschlecht an; sie versuchen häufig zu einer kohärenteren und weniger zweifelhaften Identität zu gelangen, indem sie sich einer ärztlichen Behandlung und chirurgischen Eingriffen unterziehen, um ihre körperlichen Merkmale ihrer Psyche anzupassen. Die in dieser Weise operierten Transsexuellen stellen eine recht gut bestimmte und definierbare Gruppe dar" (Urteil Rees gegen Vereinigtes Königreich vom 17. Oktober 1986, 2/1985/88/135, Serie A, Band 106, RZ 38).

Die österreichische Rechtsordnung (vgl. etwa Art. 7 Abs. 3 B-VG und Art. 12 MRK) und das soziale Leben gehen von dem Prinzip aus, das jeder Mensch entweder weiblichen oder männlichen Geschlechts ist. Welchem Geschlecht operierte Transsexuelle zuzuordnen sind, hat bisher keine gesetzliche Regelung gefunden.

Die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts mußten sich bisher - soweit ersichtlich - mit diesem Phänomen nicht auseinandersetzen. Der Oberste Gerichtshof hatte in seinem Beschluß vom 12. September 1996, 10 ObS 2303/96s, die Frage zu beurteilen, ob es sich bei der mit einer genitaländernden Operation eines Transsexuellen einhergehenden psychotherapeutischen Behandlung um eine vom Träger der Krankenversicherung zu tragende Krankenbehandlung handelt. Er vertrat hiezu die Ansicht, daß es sich bei der Transsexualität um eine Krankheit handle und der Wunsch des Transsexuellen, dem Geschlecht anzugehören, das seiner psychischen und - nach der Operation - physischen Konstituion entspricht, zu respektieren sei.

Die Handhabung der sich aus der Transsexualität ergebenden Probleme in der Verwaltungspraxis ist geprägt vom (für den Verwaltungsgerichtshof allerdings keine bindende Rechtsquelle darstellenden) Erlaß des Bundesministers für Inneres vom 18. Juli 1983, Zl. 10.582/24-IV/4/83, welcher durch den Erlaß vom 27. November 1996, Zl. 36.250/66-IV/4/96, modifiziert wurde. Danach soll es für jene Fälle, in denen bereits operative und begleitende sonstige medizinische Maßnahmen mit dem Ziel einer wesentlichen äußerlichen Angleichung an das Gegengeschlecht durchgeführt wurden, möglich sein, gestützt auf § 16 PStG, wonach die Personenstandsbehörde eine Beurkundung zu ändern hat, wenn sie nach der Eintragung unrichtig geworden ist, einen Randvermerk über die Änderung des Geschlechts zu erwirken. Bei der Feststellung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, begnügt sich die zur Entscheidung berufene Behörde nach diesem Erlaß nicht mit der Einsichtnahme in vorgelegte Urkunden, sondern holt von Amts wegen ein Gutachten des Instituts für gerichtliche Medizin der Universität Wien, welche Institution mit dem Problem des Transsexualismus besonders vertraut ist, ein. Durch dieses Gutachten muß erwiesen werden, daß der Antragsteller oder die Antragstellerin längere Zeit unter der zwangshaften Vorstellung gelebt hat, dem anderen Geschlecht zuzugehören, was ihn oder sie veranlaßt hat, sich geschlechtskorrigierenden Maßnahmen zu unterziehen. Diese Maßnahmen müssen zu einer deutlichen Annäherung an das äußere Erscheinungsbild des anderen Geschlechts geführt haben und es muß mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sein, daß sich am Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nichts mehr ändern wird. Eine Änderung wird überdies nur vorgenommen, wenn der Antragsteller oder die Antragstellerin nicht verheiratet ist.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte sich bereits in mehreren Fällen mit dem Problem der Transsexualität zu befassen. In dem bereits zitierten Fall Rees gegen Vereinigtes Königreich und im Fall Cossey gegen Vereinigtes Königreich vom 27. September 1990, 16/1989/176/232 (ÖJZ 1991, S. 173 ff), standen die Fragen zur Lösung an, ob die Weigerung der britischen Behörden, die Eintragung im Geburtenbuch betreffend das Geschlecht eines operierten Transsexuellen zu ändern und eine Geburtsurkunde auszustellen, welche das geänderte Geschlecht ausweist, eine Verletzung von Art. 8 bzw. Art. 12 MRK darstellt. Der Gerichtshof verneinte in beiden Fällen eine Verletzung von Art. 8 MRK und führte dazu aus, daß sich aus dem Erfordernis, ein besonderes Gleichgewicht zwischem dem Allgemeininteresse der Gemeinschaft und den Interessen des Einzelnen zu schaffen, keine direkte Verpflichtung des Staates ergebe, die wesentlichen Grundlagen seines Systems der Registrierung von Geburten zu ändern, welches als ein System der Aufnahme historischer Fakten angelegt wurde, und an dessen Stelle ein System der Dokumentation zu setzen, wie es in anderen Vertragsstaaten gebräuchlich ist, um den jeweiligen Personenstand festzuhalten. Er bemerkte dazu allerdings, daß das Bedürfnis nach geeigneten rechtlichen Maßnahmen für Transsexuelle einer Überwachung unterzogen werden sollte, die insbesondere auf wissenschaftliche und gesellschaftliche Entwicklungen Bedacht nimmt.

Eine Verletzung von Art. 12 MRK hielt der Gerichtshof deshalb nicht für gegeben, weil das rechtliche Hindernis im Vereinigten Königreich für eine Heirat zwischen Personen, die nicht verschiedenen biologischen Geschlechts sind - dazu vertrat der Gerichtshof die Ansicht, daß eine Operation zur Geschlechtsumwandlung nicht zum Erwerb aller biologischen Charakteristika des anderen Geschlechts führt -, nicht als Verletzung des Wesensgehalts des Rechts auf Ehe angesehen werden könne. Im Fall Cossey gegen das Vereinigte Königreich führte er dazu noch ergänzend an, daß die Anknüpfung von Art. 12 MRK an das traditionelle Konzept der Ehe einen hinreichenden Grund dafür darstelle, weiterhin biologische Kriterien für die Bestimmung des Geschlechts einer Person für die Zwecke der Eheschließung heranzuziehen.

Im späteren Urteil im Fall B. gegen Frankreich vom 25. März 1992, 57/1990/248/319 (ÖJZ 1992, S. 625 ff), beschäftigte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Frage, ob durch die Abweisung der Anträge der B., welche bei ihrer Geburt männlich gewesen war und sich in Marokko einer Geschlechtsumwandlungsoperation unterzogen hatte, auf Feststellung der Zugehörigkeit zum weiblichen Geschlecht, Berichtigung der Geburtsurkunde und Änderung des bisher männlichen in einen weiblichen Vornamen, Art. 8 MRK verletzt wurde. Soweit die diesem Fall zugrundeliegende Beschwerde auf Art. 12 MRK gestützt war, hat sie die Europäische Kommission für Menschenrechte mangels Ausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzuges nicht für zulässig erklärt. In diesem Fall bejahte der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 8 MRK und führte dazu u.a. aus, daß sich die Einstellung in dieser Frage (seit den Fällen Rees und Cossey) geändert habe. Die Wissenschaft habe Fortschritte gemacht und dem Problem der Transsexualität werde wachsende Bedeutung beigemessen. B. hatte in ihrer Beschwerde ausgeführt, daß die Wissenschaft in dieser Frage zu zwei neuen Erkenntnissen gelangt sei. Erstens sei das auf die Chromosomen abstellende Kriterium nicht unfehlbar und zweitens lasse die Forschung aus jüngster Zeit erkennen, daß die Einnahme bestimmter Substanzen in einem bestimmten Stadium der Schwangerschaft oder während der ersten Lebenstage ein transsexuelles Verhalten bestimme und Transsexualität aus einer Anomalität der Chromosomen entstehen könne. Der Gerichtshof vertrat die Ansicht, daß die genitaländernde Operation eine irreversible Aufgabe der äußeren Kennzeichen des ursprünglichen Geschlechts der B. bewirkt habe und nach den Umständen des Falles die offensichtliche Entschlossenheit der B. einen Faktor darstelle, der hinlänglich signifikant sei, um zusammen mit anderen zu Art. 8 MRK bezughabenden Faktoren in Betracht gezogen zu werden. Die Verweigerung der Änderung des Vornamens sei - auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Möglichkeit, einen "geschlechtsneutralen" Vornamen anzunehmen - ebenfalls ein aus dem Blinkwinkel des Art. 8 MRK maßgeblicher Faktor.

Aus dieser Entwicklung der Judikatur ist ersichtlich, daß der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte der durch einen operativen Eingriff geschaffenen neuen geschlechtlichen Identität einer transsexuellen Person gegenüber dem im Zeitpunkt der Geburt determinierten "biologischen Geschlecht" eine größere rechtliche Bedeutung beimißt.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hatte sich im Urteil vom 30. April 1996, P. gegen S. und Cornwall County Council, C-13/94, Slg. 1996, S. I-2143 ff, über ein Vorabentscheidungsersuchen des Industrial Tribunal Truro (Vereinigtes Königreich) ebenfalls mit der Frage der Transsexualität zu befassen. Er kam dabei zu dem Ergebnis, daß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsausbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen im Hinblick auf das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel der Entlassung einer transsexuellen Person aus einem mit der Umwandlung ihres Geschlechts zusammenhängenden Grund entgegensteht.

Dazu führte dieser Gerichtshof aus, daß die Richtlinie in Anbetracht ihres Gegenstandes und der Natur der Rechte, die sie schützen soll, auch für Diskriminierungen zu gelten habe, die ihre Ursache, wie im vorliegenden Fall, in der Geschlechtsumwandlung des Betroffenen haben. Solche Diskriminierungen beruhten hauptsächlich, wenn nicht ausschließlich, auf dem Geschlecht des Betroffenen. Wenn also eine Person entlassen werde, weil sie beabsichtige, sich einer Geschlechtsumwandlung zu unterziehen, oder sich ihr bereits unterzogen habe, werde sie im Vergleich zu den Angehörigen des Geschlechts, dem sie vor dieser Operation zuzurechnen gewesen sei, schlechter behandelt (RZ 2Of). Der Gerichtshof vertrat somit die Ansicht, eine operierte transsexuelle Person sei nach der Operation dem anderen Geschlecht zuzurechnen.

In Europa wurden Gesetze, welche operierte Transsexuelle ermächtigen, ihre Geburtsurkunde in der Weise ändern zu lassen, daß darin die Angabe der neuen geschlechtlichen Identität enthalten ist, sodaß sie das Recht haben, gemäß ihrer neuen geschlechtlichen Identität auch zu heiraten, bisher etwa in Schweden (Gesetz vom 21. April 1972 (SFS 1972), S. 119), Deutschland (Gestz vom 10. September 1980, BGBl. 1980 I, S. 1654 ff), Italien (Gesetz Nr. 164 vom 14. April 1982 GURI Nr. 106 vom 19. April 1982, S. 2879 ff) und in den Niederlanden (Gesetz vom 24. April 1985, Staatsblad 1985, S. 243 ff) erlassen (vgl. die Auflistung in den Schlußanträgen des Generalanwaltes zur bereits zitierten Rechtssache des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, P. gegen S. und Cornwall County Council, a.a.O. S. I-2150, FN 9ff).

Unter Bedachtnahme auf die dargestellte Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften sowie die Rechtsentwicklung in Europa vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, daß auch für den Bereich des österreichischen Personenstandsrechts jedenfalls in Fällen, in denen eine Person unter der zwanghaften Vorstellung gelebt hat, dem anderen Geschlecht zuzugehören, und sich geschlechtskorrigierenden Maßnahmen unterzogen hat, die zu einer deutlichen Annäherung an das äußere Erscheinungsbild des anderen Geschlechts geführt haben, und bei der mit hoher Wahrscheinlicheit damit zu rechnen ist, daß sich am Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nichts mehr ändern wird, die betreffende Person als Angehörige des Geschlechts anzusehen ist, das ihrem äußeren Erscheinungsbild entspricht.

Eine gegenteilige Auffassung stünde mit der in Österreich im Verfassungsrang stehenden MRK in Konflikt. Nach deren Art. 8 hat jedermann u.a. Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Der Begriff des "Privatlebens" wird hiebei als die intime Sphäre eines Menschen verstanden, in der er seinen spezifischen Interessen und Neigungen nachgeht, die Ausdruck seiner Persönlichkeit sind; dazu gehören auch Beziehungen zu anderen Menschen insbesondere solche sexueller Natur (Mayer, a. a.O., S.443). Das Recht auf Achtung des Privatlebens umfaßt danach also u.a. die Freiheit des einzelnen, seiner sexuellen Orientierung entsprechend zu leben (Lukasser, Europäische Menschenrechtskonvention und individueller Lebensstil, ÖJZ 1994, S. 569). Gemäß Art. 12 MRK haben Männer und Frauen mit Erreichung des heiratsfähigen Alters gemäß den einschlägigen nationalen Gesetzen das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Das Recht der Eheschließung steht somit jedem zu, der nach nationalem Recht das Alter der Heiratsfähigkeit erreicht hat (vgl. etwa Frowein-Peukert, EMRK-Kommentar2, S. 422). Würde man eine operierte transsexuelle Person weiterhin dem Geschlecht zuordnen, dem sie bei der Geburt angehörte, hätte dies zur Folge, daß sie keine Ehe mit einem - ausgehend von ihrem äußeren Erscheinungsbild und ihrer psychischen Verfassung - gegengeschlechtlichen Partner eingehen könnte.

Die hier vertretene Auffassung hat zur Folge, daß § 44 ABGB einer Heirat mit einer Person des Geschlechts, dem der oder die Transsexuelle früher angehörte, nicht entgegensteht, weil es sich hiebei um zwei Personen verschiedenen Geschlechts handelt.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß die Personenstandsbehörde bei der Ermittlung der Ehefähigkeit der Zweitbeschwerdeführerin auch deren Geschlecht nach den oben aufgezeigten Kriterien festzustellen gehabt hätte, wofür neben den vorgelegten Urkunden vor allem die Einholung eines entsprechenden medizinischen Gutachtens als Beweismittel in Betracht gekommen wäre. Erst nach Durchführung derartiger Erhebungen kann beurteilt werden, ob das Ehehindernis der Gleichgeschlechtlichkeit vorliegt.

Sollte nach dem für die Ehefähigkeit der Zweitbeschwerdeführerin maßgeblichen thailändischen Recht - unter Berücksichtigung der in Thailand ausgestellten Geburtsurkunde, welche die allenfalls stattgefundene Geschlechtsumwandlung nicht berücksichtigt - eine Eheschließung der Zweitbeschwerdeführerin mit einer Person männlichen Geschlechts unter keinen Umständen möglich sein, so änderte dies nichts an der Verpflichtung der Personenstandsbehörde, das Geschlecht zu ermitteln. Handelte es sich nämlich bei dem an der Zweitbeschwerdeführerin durchgeführten Eingriff um eine nach den obigen Kriterien für das österreichische Personenstandsrecht wirksame Geschlechtsumwandlung, so führte diesfalls die Beurteilung der Ehefähigkeit nach thailändischem Recht zu dem Ergebnis, daß die Zweitbeschwerdeführerin in Österreich überhaupt nicht heiraten könnte. Der Eheschließung mit einer Frau stünde § 44 ABGB, jener mit einem Mann das thailändische Recht entgegen. Dies wäre ein Verstoß gegen Art. 12 MRK und damit gegen den österreichischen ordre public. Gemäß § 6 IPR-G hätte dies zur Folge, daß anstelle des thailändischen Rechts die entsprechenden Bestimmungen des österreichischen Rechts anzuwenden wären.

Diese Rechtslage verkannte die belangte Behörde, indem sie meinte, die Gleichgeschlechtlichkeit der Beschwerdeführer ergebe sich bereits aus der Geburtsurkunde der Zweitbeschwerdeführerin.

Da auf Grund der unrichtigen Rechtsansicht der belangten Behörde die von den Beschwerdeführern angestrebte Ehe nicht gestattet wurde, ist auch der Erstbeschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in Rechten verletzt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen der prävalierenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung, BGBl. Nr. 416/1994. Das die Stempelgebühren betreffende Mehrbegehren war abzuweisen, weil der angefochtene Bescheid nur in einfacher Ausfertigung vorzulegen war.