TE Bvwg Erkenntnis 2020/9/30 I414 2213066-1

I414 2213066-1/16E

SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG DES AM 02.09.2020 MÜNDLICH VERKÜNDETEN ERKENNTNISSES

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Vorsitzender und den Richter Dr. Harald NEUSCHMID sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Elisabeth RIEDER als Beisitzerin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Arbeiterkammer Tirol, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol (SMS) vom 04.12.2018, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin beantragte am 28.08.2018 die Ausstellung eines Behindertenpasses.

Mit Bescheid vom 04.12.2018 wies das Sozialministeriumservice den Antrag ab. Begründend wurde auf das Amtssachverständigengutachten von Dr. N. verwiesen, der nachstehende Einschätzungen getroffen hatte:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Stoffwechselstörung, Stoffwechselstörungen leichten Grades Zöliakie Marsh Typ 3b:

Eine Zöliakie wird laut aktueller Einschätzungsverordnung mit der Positionsnummer 09.03.01 eingeschätzt.

Begründung für die 20%:

10 – 20%: Ausschließlich diätetische Maßnahmen ermöglichen die Aufrechterhaltung der Körperfunktionen.

Aufgrund der Ausprägung der Zöliakie wurde nicht 10% sondern 20% verwendet.

09.03.01

20

2

Hypertonie, Leichte Hypertonie

10% wurden herangezogen, da keine medikamentöse blutdrucksenkende Therapie erfolgt

05.01.01

10

3

Augenlider, Tränenwege und Augenmuskel, Chronische Funktionseinschränkung der Augenlider und Bindehäute

Anwendung der Positionsnummer erfolgt analog

Die Pollenallergie auf Frühblüher, Gräser und Spätblüher stellt per se kein einschätzungswürdiges Leiden da. Da jedoch eine Sensibilisierung auch gegen Hausstaubmilben (Rastklasse 3) besteht und dieses Leiden zu ganzjährigen dauerhaften Beschwerden führt, erfolgt die Einschätzung analog.

11.01.01

10

Es wurde ein Gesamtgrad der Behinderung von 20% angegeben.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Im Rahmen des Beschwerdeschriftsatzes wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei ihrer Funktionseinschränkung (Zöliakie) um eine chronische Magen-Darm-Erkrankung und nicht um eine Stoffwechselerkrankung handle, daher sei die Funktionseinschränkung unter der Positionsnummer 07.04.05 einzuordnen.

Mit Schreiben des BVwG wurde Dr. N. mit der Erstellung eines ergänzenden Gutachtens unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens beauftragt. Dr. N führte im Gutachten vom 16.04.2019 zusammengefasst aus, dass gemäß der derzeit gültigen Fassung der Einschätzungsverordnung eine Zöliakie, wie bereits im Gutachten vom 01.12.2018 angeführt, ab Vollendung des 18. Lebensjahres mit der Positionsnummer 09.03.01 und mit einem Grad der Behinderung von 20% einzuschätzen sei.

In der Stellungnahme vom 21.05.2019 führte die Beschwerdeführerin aus, dass aus dem Befund des behandelnden Facharztes für Innere Medizin und Ernährungsmedizin die Erstdiagnose „Zöliakie“ gewesen sei und diese einer chronischen Darmstörung mittleren Grades mit chronischen Schleimhautveränderungen entspreche. Es sei daher Leiden 1 unter die Positionsnummer 07.04.05 einzuschätzen und ein Grad der Behinderung von 30-40% anzugeben.

In der mündlichen Verhandlung am 02.09.2020 wurde die Sach- und Rechtslage neuerlich erörtert und die Entscheidung nach Senatsberatung mündlich verkündet. Die Beschwerdeführerin beantragte sogleich die schriftliche Ausfertigung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der soeben dargestellte Verfahrensgang wird als Sachverhalt festgestellt.

Die volljährige Beschwerdeführerin ist US-amerikanische Staatsangehörige, verfügt über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ und einen aufrechten Wohnsitz in Österreich.

Sie leidet an der Stoffwechselerkrankung Zöliakie Marsh Typ 3 leichten Grades. Pos. Nr. 09.03.01 und einem Grad der Behinderung von 20% (Leiden 1), an leichter Hypertonie, Pos. Nr. 05.01.01 mit einem Grad der Behinderung von 10% (Leiden 2) und an einer Funktionseinschränkung der Augenlider und der Bindehäute, Pos. Nr. 11.01.01 mit einem Grad der Behinderung von 10%.

Das führende Leiden 1 wird durch Leiden 2 und 3 wegen Geringfügigkeit nicht erhöht. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 20%.

2. Beweiswürdigung:

Feststellungen zum Antrag und zur Person ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und sind unstrittig.

Die festgestellten Leiden ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten Aktengutachten des Dr. N. vom 01.12.2018 und dem ergänzenden Gutachten vom 16.04.2019.

Ein Gutachten ist auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten sind nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.

Festzuhalten ist dabei, dass die festgestellten Leiden 1 bis 3 dem Grunde nach nicht bestritten wurden, die Beschwerdeführerin aber monierte, dass hinsichtlich Leiden 1 eine Einschätzung unter eine andere Positionsnummer vorzunehmen gewesen wäre.

Aus diesem Grund wurde vom erkennenden Gericht ein Ergänzungsgutachten eingeholt und konnte Dr. N. logisch ausführen, dass eine Zöliakie als Stoffwechselerkrankung unter die angegebene Positionsnummer einzuordnen und nicht als eine chronische Darmstörung einzuschätzen ist. Dazu legte er ein Schreiben des ärztlichen Dienstes des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz bei, welches zur Unterstützung einer einheitlichen Begutachtung an die Sachverständigen übermittelt wurde.

Grundsätzlich handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage und wird darauf unter Pkt. 3. noch einzugehen sein. Die Anwendung des höheren Rahmensatzes von 20% begründete der Sachverständige überdies schlüssig mit dem Alter über 18 Jahren und der Notwendigkeit diätischer Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Körperfunktionen. Diese Ausführungen decken sich mit den Vorgaben der Einschätzungsverordnung und den Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, wonach der Durchfall mit der Einnahme von glutenhaltigen Speisen zusammenhänge und sie bei Einhaltung der Diät normal arbeiten könne.

Den Gesamtgrad der Behinderung begründete der Sachverständige mit der Geringfügigkeit der Leiden 2 und 3, die damit das führende Leiden 1 nicht weiter erhöhen.

Aus der Beschwerde ergeben sich sonst keine zusätzlichen oder schwerwiegenderen Funktionseinschränkungen, welche nicht schon vom Sachverständigen im Gutachten vom festgestellt bzw. eingeschätzt worden sind. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin war nicht geeignet, Zweifel an den Feststellungen des Gutachtens zu wecken.

Da die Beschwerdeführerin somit nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist und der von ihr angeführte Befund, wonach Leiden 1 unter eine chronische Darmstörung einzuordnen sei, bereits von Dr. N. berücksichtigt wurde, ist der Sachverhalt für den erkennenden Senat eindeutig und abschließend ermittelt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Senate

§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."

§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG) lautet wie folgt:

"(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:

"BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

[...]

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

[...]

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

[...]

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu."

Im gegenständlichen Fall wird die Einschätzung des Leiden 1 unter die Positionsnummer 09.03.01 bestritten und ausgeführt, dass die Zöliakie als eine chronische Darmstörung zu werten und somit unter Positionsnummer 07.04.05 einzuordnen sei. Die Beschwerdeführerin gab in ihrer Beschwerde an: „Ich habe den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt, damit in der Arbeitnehmerveranlagung der Grad der Behinderung die 25 Prozentschwelle überschreitet und in weiterer Folge der monatliche Freibetrag für Zöliakie geltend gemacht werden kann“. Mit einer Einschätzung unter Positionsnummer 07.04.05 könnte ein Grad der Behinderung von mindestens 30% erreicht werden.
Unbestritten blieb also, dass eine Zöliakie wie festgestellt vorliegt, diese aber unrichtig eingeschätzt worden wäre. Diese Ansicht teilt der erkennende Senat auf folgenden Überlegungen nicht:

Die Positionsnummern 07.04.04 bis 07.04.07 stellen die Einschätzungsgrundlage und die Rahmensätze für chronische Darmstörungen mit und ohne Schleimhautveränderungen dar. Die herangezogene Positionsnummer 09.03.01 bietet eine passende Grundlage für Stoffwechselerkrankungen. Eine solche ist auch die Zöliakie und ist diese daher unter die speziellere und dafür vorgesehene Kategorie „09.03. Stoffwechselstörung“ der Einschätzungsverordnung einzuordnen. Das herangezogene Schreiben des Bundesministeriums ist als eine Art „erläuternde Bemerkung“ zu sehen und soll im Sinne einer einheitlichen Einschätzung eine Hilfestellung für Sachverständige bei Gutachtenserstellung darstellen. Diese widerspricht auch nicht den obigen Ausführungen, da auch im Schreiben die Zöliakie explizit als eine Stoffwechselerkrankung aufgelistet wird und daher unter die speziellere Kategorisierung zu subsumieren ist.

Der angewandte Rahmensatz von 20% entspricht aufgrund diätetischer Maßnahmen und der Uneingeschränktheit im Arbeitsleben bei Einhaltung der Diät ebenso der Einschätzungsverordnung.

Im Übrigen ist auszuführen, dass ein Grad der Behinderung von 50% auf Grund der fehlenden wechselseitigen Leidensbeeinflussung nur zu erreichen wäre, wenn eine einzelne der festgestellten Funktionseinschränkungen diesen Grad der Behinderung erreichen würde.

Da die Beschwerdeführerin über 18 Jahre alt ist, scheidet die Anwendung der Positionsnummer 09.03.02 aus und kann auch Positionsnummer 09.03.03 nicht zur Anwendung kommen, da das Arbeitsleben bei Einhaltung der diätetischen Maßnahme nicht eingeschränkt ist.

Auch mit einer Einschätzung unter eine chronische Darmstörung und der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Positionsnummer 07.04.05 wäre ein Grad der Behinderung von 50% nicht möglich, da der Rahmensatz höchstens 40% erreicht.

Bei einem Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses ist ausschließlich die Frage zu klären, ob der Gesamtgrad der Behinderung 50% erreicht und damit die Voraussetzung vorliegt. Diesen Antrag stellte die Beschwerdeführerin unbestritten mittels bundeseinheitlichen Antragsformular am 28.08.2018 und kreuzte an: „Ich beantrage die Ausstellung eines Behindertenpasses.“

Dem Gesetz (BBG) kann nicht entnommen werden, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Bundesbehindertengesetz, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50% eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173).

In Gesamtschau war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich, soweit erforderlich, auf die zitierte Judikatur des VwGH stützen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.