TE OGH 2020/11/2 11Os96/20g

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Hamza B***** wegen des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. Juni 2020, GZ 62 Hv 16/20[richtig:]f-70, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hamza B***** des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (A./), des Vergehens des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB (B./) und des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB (C./) schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz – am 28. Oktober 2019 in Wien

A./ als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, nämlich eines auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses von mehr als zwei Personen, der darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung die Verbrechen des Suchtgifthandels nach zumindest § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG ausgeführt werden, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar

I./ 9.024,6 Gramm Marihuana (Wirkstoff Delta-9-THC in einer Reinsubstanz von zumindest 37 Gramm und Wirkstoff THCA in einer Reinsubstanz von zumindest 490 Gramm), 5.441 Gramm Marihuana (Wirkstoff Delta-9-THC in einer Reinsubstanz von zumindest 27,6 Gramm und Wirkstoff THCA in einer Reinsubstanz von zumindest 356 Gramm) sowie 4,10 Gramm Kokain (Wirkstoff Cocain in einer Reinsubstanz von zumindest 20 %), indem er es in der von ihm bewohnten Wohnung verwahrte;

II./ 489,1 Gramm Marihuana (Wirkstoff Delta-9-THC in einer Reinsubstanz von zumindest 2,49 Gramm und Wirkstoff THCA in einer Reinsubstanz von zumindest 32,7 Gramm), indem er es in einem Papiersackerl mit sich führte;

B./–C./  …

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 10 „lit a“ und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4]            Der Einwand (Z 3) der fehlenden Unterzeichnung des Protokolls ist unzutreffend, weil dessen – insoweit allein maßgebliche – Urschrift (vgl RIS-Justiz RS0099029 [T14]; Danek, WK-StPO § 271 Rz 39) ohnedies die erforderliche Unterschrift des Vorsitzenden (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 262) aufweist (ON 69).

[5]       Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10 „lit a“) eine Unterstellung des Schuldspruchs A./ (bloß) unter § 28 Abs 1 SMG anstrebt, unterlässt sie prozessordnungswidrig die dafür gebotene methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (RIS-Justiz RS0116565):

[6]       Die Argumentation, der nach den Urteilsannahmen in den aufbewahrten Substanzen (neben THCA und Cocain) enthaltene Wirkstoff „D-9-THC“ sei von der Suchtgift-Grenzmengenverordnung (bzw der Suchtgiftverordnung) gar nicht umfasst, legt nicht dar, weshalb den Mengen dieses Inhaltsstoffs angesichts der in den verwahrten Substanzen weiters enthaltenen – ihrerseits das Fünfzehnfache der Grenzmenge (demnach 600 Gramm) bei weitem übersteigende – Menge an THCA (insgesamt 878,7 Gramm Reinsubstanz [vgl US 7 iVm US 3]) eine in Ansehung der Qualifikation nach § 28 Abs 2 SMG subsumtionsrelevante Bedeutung zukommen sollte (jüngst 11 Os 26/20p). Sie erklärt auch nicht, warum die im Urteil verwendete Abkürzung (Delta-9-)„THC“ nicht dem in der Suchtgiftverordnung sowie der Suchtgift-Grenzmengenverordnung angeführten Wirkstoff (Delta-9-)Tetrahydrocannabinol gleichzusetzen wäre (vgl 14 Os 59/19m; 15 Os 22/13v; 12 Os 68/00 uva).

[7]       Darüber hinaus bleibt im Dunkeln, weshalb die rechtliche Annahme der (den Strafrahmen bestimmenden) Qualifikation des § 28 Abs 3 SMG trotz der Konstatierung der Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (US 6 f iVm US 2 und US 9) verfehlt sein sollte und demnach zu entfallen hätte.

[8]       Der auf eine isoliert herausgegriffene Passage in dessen Aussage (ON 65 S 9) gestützte Einwand, es läge kein Vorsatz des Angeklagten vor, das Kokain in Verkehr zu setzen, geht nicht von den diesbezüglichen Feststellungen aus, wonach es (sogar) in der Absicht des Angeklagten lag, das in der von ihm genutzten Wohnung gelagerte Suchtgift (Marihuana und Kokain) in Verkehr zu setzen (US 7), und reduziert sich damit auf den Versuch, nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die Beweiswürdigung der Tatrichter zu bekämpfen (RIS-Justiz RS0099810).

[9]       Indem der Angeklagte in diesem Zusammenhang zudem einen gesonderten Schuldspruch wegen einer weiteren strafbaren Handlung (nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG) anstrebt, erstattet er kein auf seinen Vorteil gerichtetes Vorbringen (§ 282 StPO).

[10]     Der Sanktionsrüge (Z 11) zuwider liegt kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) vor, weil die Tatrichter die Tatbegehung im Rahmen der kriminellen Vereinigung nicht erschwerend werteten (US 16) und die Berücksichtigung der die Grenzmenge vielfach übersteigenden Suchtgiftmenge die den Strafrahmen bestimmende Qualifikation des § 28 Abs 3 SMG nicht betrifft (RIS-Justiz RS0091058 [T1, T7], RS0117057, RS0100027). Überdies kann grundsätzlich auch das Ausmaß der Überschreitung einer Qualifikationsgrenze (hier des § 28 Abs 2 SMG) ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot erschwerend gewertet werden, weil nach § 32 Abs 3 StGB die Größe der Schädigung jedenfalls beachtlich ist (Ebner in WK² StGB § 32 Rz 63 f; RIS-Justiz RS0088028). Dass der die Qualifikation nach § 28 Abs 3 SMG begründende und hier die Strafbefugnis bestimmende Umstand der Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung auch in den Erwägungen zur Generalprävention Berücksichtigung fand (US 16), ist aus dem Blickwinkel des Doppelverwertungsverbots irrelevant (vgl 12 Os 78/06x).

[11]     Soweit der Aufhebungsantrag auch die Schuldsprüche B./ und C./ erfasst, blieb das Rechtsmittel mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§§ 285d Abs 1, 285a Z 2 StPO).

[12]     Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.