TE OGH 2020/9/30 2Nc31/20m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** AG, *****, vertreten durch Mag. Markus Stender, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. O***** GmbH, 2. E***** AG, beide *****, vertreten durch Mag. Klemens Mayer und Mag. Stefan Herrmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen 410.325,23 EUR sA, aufgrund der Anzeige eines Ausschließungsgrundes durch ***** vom 21. September 2020 im Revisionsverfahren zu AZ ***** den

Beschluss

gefasst:

***** ist als Mitglied des ***** Senats im Verfahren über die außerordentliche Revision der klagenden Partei zu AZ ***** von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen.

Begründung:

[1]       Für die Behandlung der im Spruch genannten Revision ist nach der Geschäftsverteilung der ***** Senat des Obersten Gerichtshofs zuständig. ***** ist Mitglied dieses Senats. Er zeigt an, dass er im ersten Rechtsgang des Ausgangsverfahrens an einem Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts mitgewirkt habe. Die damit dem Erstgericht überbundene Rechtsansicht liege nun auch der angefochtenen Entscheidung im dritten Rechtsgang zugrunde.

[2]            Diese Angaben entsprechen der Aktenlage. Damit ist ***** von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen:

[3]            1. Nach § 20 Abs 1 Z 5 JN sind Richter von der Ausübung des Richteramts in Sachen ausgeschlossen, in denen sie „bei einem untergeordneten Gerichte an der Erlassung des angefochtenen Urteils oder Beschlusses teilgenommen haben“. Diese Regelung bezweckt, dass ein Richter, der die Entscheidung einer unteren Instanz erließ oder an ihr mitwirkte, nicht jenem Senat einer höheren Instanz angehören soll, der diese Entscheidung im Rechtsmittelverfahren zu überprüfen hat (1 N 507/01).

[4]            2. § 20 Abs 1 Z 5 JN begründet zwar im Regelfall nicht die Ausgeschlossenheit eines Richters, der nicht an der angefochtenen, wohl aber an einer anderen in derselben Sache ergangenen Entscheidung mitgewirkt hat (RS0045973). Aufgrund des Zwecks der Regelung ist aber auch in diesem Fall Ausgeschlossenheit anzunehmen, wenn die andere Entscheidung eine Grundlage der angefochtenen Entscheidung bildete, also insbesondere dann, wenn das Berufungsgericht bei Erlassen der angefochtenen Entscheidung an eine in einem früheren Aufhebungsbeschluss überbundene Rechtsansicht gebunden war (1 N 507/01; zur Bindung des Berufungsgerichts RS0042181). Denn in diesem Fall hat der Oberste Gerichtshof bei der Erledigung des Rechtsmittels auch die (schon) dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht zu prüfen. Die Mitwirkung eines an der Fassung dieses Beschlusses beteiligten Richters widerspräche dem oben dargestellten Zweck von § 20 Abs 1 Z 5 JN.

[5]            3. Ein solcher Fall liegt hier vor. ***** hat am Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang mitgewirkt. An die darin überbundene Rechtsansicht war das Berufungsgericht auch im dritten Rechtsgang gebunden. ***** müsste daher im Revisionsverfahren an der (mittelbaren) Überprüfung des unter seiner Beteiligung gefassten Aufhebungsbeschlusses mitwirken. Daher ist auszusprechen, dass er in dieser Sache von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen ist.