TE Bvwg Beschluss 2020/8/25 G314 2234213-1

G314 2234213-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung (Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH und Volkshilfe Flüchtlings- und MigrantInnenbetreuung GmbH) und durch die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .06.2020, Zl. XXXX , betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot:

A)       Der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)       Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen wird.

C)       Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF), ein Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, war von XXXX 04.2015 bis XXXX 04.2019 mit der Österreicherin XXXX verheiratet. Der Ehe entstammen die am XXXX geborene XXXX und der am XXXX 05.2016 geborene XXXX . Die Kinder leben in einem gemeinsamen Haushalt mit ihrer Mutter in XXXX ; beide Elternteile sind mit der gemeinsamen Obsorge für sie betraut.

Der BF hält sich seit 2015 im Bundesgebiet auf. Am XXXX .10.2015 wurde ihm ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ erteilt, der mehrmals, zuletzt bis XXXX .09.2019, verlängert wurde. Seither besitzt er keinen Aufenthaltstitel mehr.

Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde der BF wegen des Vergehens der Körperverletzung (§§ 15, 83 StGB) rechtskräftig zu einer zweimonatigen, bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt. Es handelt sich um seine erste strafgerichtliche Verurteilung in Österreich.

Am XXXX .07.2019 wurde der BF verhaftet und wird seither in der Justizanstalt XXXX angehalten. Im August 2019 leitete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen ihn ein, nachdem es über die Erhebung einer Anklage gegen ihn informiert worden war. Mit den Schreiben des BFA vom 19.08.2019 und vom 20.05.2020 wurde der BF aufgefordert, sich zu der beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu äußern und konkrete Fragen zu seinem Aufenthalt im Bundesgebiet und seinem Privat- und Familienleben zu beantworten. Er erstattete jeweils eine Stellungnahme.

Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde der BF wegen der Verbrechen des Raubes nach §§ 15 Abs 1, 142 Abs 1 StGB (teilweise als Beitragstäter iSd § 12 dritter Fall StGB) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und des Betruges nach § 146 Abs 1 StGB für schuldig erkannt und unter Bedachtnahme auf die vorangegangene Verurteilung zu einer Zusatz-Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Diese Verurteilung ist nicht rechtskräftig; ein Rechtsmittelverfahren ist anhängig.

Ohne die Rechtskraft der Verurteilung abzuwarten oder zu erheben, welche Taten der vorangegangenen Verurteilung des BF zugrunde lagen, erließ das BFA den nunmehr angefochtenen Bescheid. Damit erteilte es dem BF keinen Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG (Spruchpunkt I.), erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.), stellte gemäß § 52 Abs 9 BFA-VG die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina fest (Spruchpunkt III.), erließ gegen ihn gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 1 FPG ein auf sechs Jahre befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt IV.) und erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.). Es begründet diese Entscheidung unter anderem mit der Verurteilung des BF wegen mehrfachen Raubes. Er habe mit einer Gruppe von Straftätern mehrere brutale Raubüberfälle im Stadtgebiet von XXXX begangen, indem er Passanten niedergeschlagen und ihnen Geld, Mobiltelefon und andere Wertsachen weggenommen habe. Die Opfer hätten zum Teil schwere Verletzungen erlitten. Der BF lebe mit seinen Kindern, mit denen vor seiner Inhaftierung regelmäßige Kontakte bestanden hätten, nicht in einem gemeinsamen Haushalt; sie hätten ihn während der Haft nur ein Mal besucht.

Gegen die Spruchpunkte II. bis V. dieses Bescheids richtet sich die von der ARGE Rechtsberatung für den BF wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und der Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die primär den Ausspruch, eine Rückkehrentscheidung sei auf Dauer unzulässig, und die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 55 AsylG anstrebt. Hilfsweise werden die Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung und die Behebung des Einreiseverbots (bzw. die Reduktion von dessen Dauer) begehrt und ein Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag gestellt. Gleichzeitig wird die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung angeregt. Dies wird unter anderem mit der Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens begründet, weil die Behörde die Stellungnahmen des BF nicht entsprechend berücksichtigt habe. Er habe ein sehr enges Verhältnis zu seinen beiden Kindern, mit denen er während der Haft fast jeden Tag telefoniere, und gehe davon aus, dass seine Ex-Frau sich ihnen gegenüber aggressiv verhalte. Nach der Haft wolle er wieder mit ihnen zusammenleben. Gegen die Verurteilung wegen Raubes habe er eine Berufung erhoben.

Über die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH erhob der BF eine weitere Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid mit den Anträgen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und auf Durchführung einer Beschwerdeverhandlung. Er strebt damit die Aufhebung der Spruchpunkte I. bis IV. des angefochtenen Bescheids, hilfsweise die Reduktion der Dauer des Einreiseverbots, an. Außerdem beantragt er, ein Gesetzesprüfungsverfahren zu § 57 Abs 1 Z 1 AsylG einzuleiten, weil die Einschränkung „wurde von einem Gericht wegen eines Verbrechens rechtskräftig verurteilt“ dem Gemeinschaftsrecht widerspreche. Diese Beschwerde wird unter anderem damit begründet, dass die Gefahr bestünde, dass die Kinder des BF nicht in ordnungsgemäßen Verhältnissen leben würden. Vor Rechtskraft der Verurteilung im Verfahren XXXX des Landesgerichts XXXX bestünde kein Anlass für die Erlassung des angefochtenen Bescheids. Festzuhalten ist, dass diese Beschwerde schlampig formuliert ist und sinnstörende Fehler enthält.

Das BFA legte die Beschwerden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des Gerichtsakts des BVwG (Abfragen im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister, Zentralen Melderegister und Strafregister). Entscheidungswesentliche Widersprüche liegen insoweit nicht vor, sodass sich eine eingehendere Beweiswürdigung erübrigt.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Aufgrund der in § 18 Abs 5 BFA-VG angeordneten amtswegigen Prüfung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG ist der Antrag des BF, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weder notwendig noch zulässig und daher zurückzuweisen.

Zu Spruchteil B):

Es gibt keinen Grund, wegen der in der Beschwerde der Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH behaupteten Unionsrechtswidrigkeit von § 57 Abs 1 Z 1 AsylG ein Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten. Diese Bestimmung hier nicht anzuwenden, weil der Aufenthalt des BF nie geduldet iSd § 46a Abs 1 Z 1 oder Z 3 FPG war. Da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er zu einer der von § 57 AsylG erfassten Personengruppen gehören könnte (mindestens einjährige Duldung, Zeuge oder Opfer von gerichtlich strafbaren Handlungen wie Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel, Opfer von Gewalt), wurde Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids in der von der ARGE Rechtsberatung für ihn eingebrachten Beschwerde auch ausdrücklich nicht bekämpft. Bei einer allfälligen Unionsrechtswidrigkeit wäre kein Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten, sondern allenfalls ein Vorabentscheidungsverfahren denkbar. § 57 AsylG betrifft nicht (wie die Beschwerde offenbar annimmt) die Aberkennung des Status des Asylberechtigen, sondern die Erteilung einer „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über eine Bescheidbeschwerde iSd Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG wie die vorliegende dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder dessen Feststellung durch das Gericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, hat das Gericht gemäß § 28 Abs 3 VwGVG dann meritorisch zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückverweisen, die dann an die rechtliche Beurteilung, von der das Gericht ausgegangen ist, gebunden ist.

§ 28 VwGVG normiert somit einen prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte (siehe z.B. VwGH 19.06.2020, Ra 2019/06/0060). Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt dann in Betracht, wenn die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Behörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Sachentscheidung brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat, ist eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG zulässig (VwGH 28.03.2017, Ro 2016/09/0009). Solche gravierenden Ermittlungslücken liegen hier vor.

Dabei ist von folgender rechtlicher Beurteilung auszugehen: Sollen eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot (wie hier) auf strafgerichtliche Verurteilungen gestützt werden, ist es notwendig, Ermittlungen zu dem diesen zugrunde liegenden Fehlverhalten unter Berücksichtigung von Art und Schwere der konkreten Straftaten vorzunehmen. Ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 3 Z 1 FPG setzt schon nach dem Wortlaut der Bestimmung die Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung voraus (so auch § 53 Z 3 Z 2 bis 5 FPG). Die bereits rechtskräftige Verurteilung des BF zu einer zweimonatigen, bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe erfüllt die zeitlichen Voraussetzungen des § 53 Abs 3 Z 1 FPG nicht.

Es ist daher der Abschluss des Rechtsmittelverfahrens gegen das erstinstanzliche Urteil vom XXXX abzuwarten; danach sind die gegen den BF erlassenen Urteile der Strafgerichte (samt Rechtsmittelentscheidung[en]) einzuholen. Bislang liegen noch überhaupt keine Informationen zu den Straftaten vor, die der Verurteilung vom XXXX zugrunde lagen.

Sollte der BF ein zweites Mal rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt werden, wird ihm neuerlich Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme (nunmehr im Licht der weiteren rechtskräftigen Verurteilung) zu geben sein. Außerdem wird das BFA im fortgesetzten Verfahren Erhebungen zu den Kontakten des BF zu seinen Kindern und zu den Auswirkungen der Aufenthaltsbeendigung auf deren Wohl vorzunehmen haben (siehe VwGH 23.01.2020, Ra 2019/21/0281), zumal in beiden Beschwerden eine nicht dem Kindeswohl entsprechende Ausübung der Obsorge durch die Ex-Frau des BF angedeutet wird. Das bisherige Ermittlungsverfahren bietet in diesem Zusammenhang noch keine geeignete Grundlage für die vorzunehmende Interessenabwägung gemäß § 9 BFA-VG, sondern ist in wesentlichen Teilen (insbesondere betreffend § 9 Abs 2 Z 2 und Z 6 BFA-VG) ergänzungsbedürftig.

Auf Basis der vorliegenden Ermittlungsergebnisse ist weder eine taugliche Gefährdungsprognose noch eine nachvollziehbare Interessenabwägung iSd § 9 BFA-VG möglich. Aufgrund des Fehlens zentraler Entscheidungsgrundlagen sind die relevanten Ermittlungsergebnisse nur ansatzweise vorhanden, sodass die Voraussetzungen für die Zurückverweisung der Sache an das BFA gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG erfüllt sind. Die notwendige Ergänzung des Ermittlungsverfahrens erreicht ein solches Ausmaß, dass ihre Nachholung durch das BVwG weder im Interesse der Raschheit gelegen noch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Da das BFA nur ansatzweise ermittelt hat, kann derzeit noch nicht beurteilt werden, ob gegen den BF eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu erlassen ist und wenn ja, für wie lange. Im Ergebnis ist der angefochtene Bescheid daher gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur allfälligen Erlassung eines neuen Bescheids nach Verfahrensergänzung an das BFA zurückzuverweisen.

Wenn sich herausstellt, dass im fortgesetzten Verfahren wieder eine Rückkehrentscheidung zu erlassen ist, wird im Spruch des Bescheids gemäß § 55 FPG auch eine Frist zur freiwilligen Ausreise festzulegen (oder das Absehen davon auszusprechen) sein.

Eine mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG, weil schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchteil C):

Die Revision ist mangels einer grundsätzlichen Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG, in Bezug auf Spruchteil B) insbesondere wegen der Einzelfallbezogenheit der Entscheidung über die Anwendung des § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG, die im Allgemeinen keine solche Rechtsfrage begründet (siehe z.B. VwGH 31.01.2019, Ra 2018/07/0486), nicht zuzulassen.