TE OGH 2020/9/23 6Ob28/20s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Dr. E*****, gegen den Antragsgegner Dr. G*****, vertreten durch
Gheneff-Rami-Sommer Rechtsanwälte GmbH & Co KG, wegen Abberufung eines Liquidators, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 5. Dezember 2019, GZ 6 R 315/19s-97, mit dem über Rekurs des Antragsgegners der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 7. August 2019, GZ 75 Fr 4478/17h-90, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentliche Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens dritter Instanz ist dem Erstgericht vorbehalten.

Begründung:

Die T***** OG (künftig: die Gesellschaft) ist seit 26. 10. 2010 zu FN ***** im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragen. Sie ging durch Umwandlung gemäß den §§ 1 ff UmwG aus der T***** GmbH, FN *****, hervor. Unbeschränkt haftende Gesellschafter sind die Rechtsanwälte Dr. E***** (Antragsteller) und Dr. G***** (Antragsgegner). Seit 1. 1. 2014 ist die Gesellschaft aufgelöst und wurde zunächst vom Antragsteller und dem Antragsgegner als jeweils kollektiv vertretungsbefugte Liquidatoren vertreten. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 10. 9. 2018 wurde Dr. T***** als weiterer Liquidator mit der Befugnis für sämtliche Vertretungshandlungen bestellt und ausgesprochen, dass dieser mit einem weiteren Liquidator gemeinsam vertrete.

Zwischen den Gesellschaftern bestanden und bestehen zahlreiche Streitigkeiten. Sie zeihen sich wechselseitig ehrenrühriger und beleidigender Verhaltensweisen. Der Antragsteller leitete als betreibender Gläubiger ein – in der Folge eingestelltes – Zwangsversteigerungsverfahren gegen den Antragsgegner ein und erhob gegen ihn Privatanklage wegen des Vorwurfs der üblen Nachrede nach § 111 StGB. Ein sachliches Gespräch miteinander ist dem Antragsteller und dem Antragsgegner nicht möglich.

Der Antragsteller begehrte zunächst die Abberufung des Antragsgegners als Liquidator und die Bestellung eines Rechtsanwalts zum weiteren kollektiv vertretungsbefugten Liquidator, hilfsweise die Abberufung sowohl des Antragsgegners als auch des Antragstellers und die Bestellung eines Rechtsanwalts als Liquidator, wobei über den Eventualantrag für den Fall der rechtskräftigen Abweisung des Antrags auf Abberufung des Antragsgegners zu entscheiden sei. Er erklärte sich in der Folge mit der Bestellung eines weiteren kollektiv vertretungsbefugten Liquidators vor der Entscheidung über den Abberufungsantrag einverstanden.

Der Antragsgegner trat dem Abberufungsantrag entgegen. Einen eigenen Antrag auf Abberufung des Antragstellers als Liquidator schränkte er auf Kosten ein.

Das Erstgericht sprach aus, dem Antragsgegner werde mit sofortiger Wirkung die Vertretungsbefugnis für die Gesellschaft entzogen und behielt die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vor.

Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die Feststellung, dass offene Liquidationsschritte nur noch im Zusammenhang mit der Kostenentscheidung im Verfahren ***** des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien bestünden, in dem die Gesellschaft als Klägerin aufgetreten sei. In diesem Verfahren sei die außerordentliche Revision vom Obersten Gerichtshof zurückgewiesen worden, die Entscheidung über die vorbehaltenen Kosten aber noch nicht ergangen.

Rechtlich kam es zum Ergebnis, dem Antragsgegner sei die Vertretungsbefugnis als Liquidator zu entziehen. Da beiden Liquidatoren derzeit eine sachliche Zusammenarbeit nicht möglich sei, wären zum Wohle der Gesellschaft beide abzuberufen; dies sei aber wegen des Antragsprinzips nicht möglich.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge und änderte den Beschluss dahin ab, dass es den Antrag auf Abberufung des Antragsgegners als Liquidator abwies. Es ließ den Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zu.

Rechtlich beurteilte es den Beschluss des Erstgerichts schon deshalb als unrichtig, weil es darin eine im Liquidationsstadium nicht in Betracht kommende Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Gesellschafters (im Sinn des § 127 UGB) sah.

Der Abberufung des Antragsgegners als Liquidator stehe entgegen, dass keine Liquidationshandlungen mehr ausständig seien, weil im Verfahren ***** des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien bereits ein Kostenrekurs erhoben worden sei, über den das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 16. 10. 2019 rechtskräftig entschieden habe. Diese Neuerung sei gemäß § 49 AußStrG im vorliegenden Rekursverfahren beachtlich. Ein allfälliger Streit der Parteien über die Verteilung stehe der Beendigung der Liquidation nicht entgegen, weil ein derartiger Streit zwischen den Gesellschaftern klageweise auszutragen sei und der streitverfangene Betrag gemäß § 1425 ABGB hinterlegt werden könne. Handle es sich dabei um das letzte Aktivum, trete die Vollbeendigung der Gesellschaft ein. Nach der im Rekursverfahren gegebenen Sachlage sei daher das Rechtsschutzbedürfnis an der Abberufung des Rekursgegners als Liquidator weggefallen, weil keine weiteren Liquidationshandlungen mehr erforderlich seien. Das führe zur Abweisung des Antrags.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im antragsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Antragsgegner beantragt in der ihm freigestellten Rechtsmittelbeantwortung, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruch des Rekursgerichts zulässig, weil dem Rekursgericht bei der Beurteilung der Beendigung der Liquidation der Gesellschaft eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Er ist aber nicht berechtigt.

1. Vorauszuschicken ist, dass die vom Revisionsrekursgegner aus § 21 Abs 2, § 31 der Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes (RL-BA 2015) abgeleitete, von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmende Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht vorliegt.

1.1. Nach § 21 Abs 2 RL-BA 2015 hat der Rechtsanwalt im Falle eines persönlichen Streits aus der Berufsausübung mit einem derselben Rechtsanwaltskammer angehörigen anderen Rechtsanwalt den Ausschuss der Rechtsanwaltskammer um Vermittlung anzurufen.

§ 31 RL-BA 2015 verpflichtet den Rechtsanwalt, bei Abschluss eines Gesellschaftsvertrags vorzukehren, dass Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis ausschließlich durch ein Schiedsgericht entschieden werden, welches aus einem oder mehreren Rechtsanwälten besteht.

1.2. Gemäß § 582 Abs 1 ZPO kann jeder vermögensrechtliche Anspruch, über den von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden ist, Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein; eine Schiedsvereinbarung über nicht vermögensrechtliche Ansprüche hat (nur) insofern rechtliche Wirkungen, als die Parteien über den Gegenstand des Streits einen Vergleich abzuschließen fähig sind. Einer der in § 582 Abs 2 ZPO angeführten Fälle, die nicht Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein können, liegt hier nicht vor. Da die gerichtliche Abberufung des Liquidators gemäß § 147 UGB keine vermögensrechtliche Streitigkeit ist, ist für die Schiedsfähigkeit – und damit für die Beurteilung, ob eine zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner vereinbarte Schiedsklausel für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten im vorliegenden Fall die Unzulässigkeit des Rechtswegs begründet – entscheidend, ob die Parteien darüber einen Vergleich abschließen können.

1.3. Zur Beurteilung der Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten kann auf die vor dem SchiedsRÄG 2006 (BGBl 2006/7) ergangene Rechtsprechung zur Vergleichsfähigkeit außerstreitiger Rechtssachen zurückgegriffen werden (Hausmaninger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 582 ZPO Rz 39; Reich-Rohrwig, Tücken gesellschaftsrechtlicher Schiedsklauseln, in FS H. Torggler [2013] 985, 1020). Entscheidend ist, ob im Einzelfall ein den Fällen des § 582 Abs 2 ZPO wertungsmäßig vergleichbares öffentliches Interesse besteht, das der Übertragung der Entscheidungsbefugnis an ein Schiedsgericht entgegen steht (Kodek, Schiedsvereinbarungen bei Privatstiftungen – Möglichkeiten und Grenzen, in FS Jud [2012] 351, 369). Das hier in Rede stehende öffentliche Interesse ist jenes an der Gewährleistung der Kontrollfunktion des Firmenbuchgerichts (vgl Kodek in FS Jud 372).

1.4. In diesem Sinn wird vertreten, dass die Notkompetenz des Firmenbuchgerichts zur Bestellung von Notgeschäftsführern der GmbH, Not-Vorstandsmitgliedern der AG und der zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats notwendigen Aufsichtsratsmitglieder nicht durch die Vereinbarung eines Schiedsgerichts verdrängt werden kann. Dies folgt daraus, dass es bei solchen Anträgen und Verfahren um überwiegende öffentliche Interessen an der Funktionsfähigkeit der Organe von Kapitalgesellschaften geht, sodass das Firmenbuchgericht quasi in Rechtsfürsorge tätig wird (Reich-Rohrwig in FS H. Torggler 1020 f).

Ebenso wird eine ausschließliche Übertragung der zwingenden gerichtlichen Kompetenz zur Bestellung und Abberufung von Organen der Privatstiftung nach § 27 PSG verneint (Arnold, PSG³ § 27 Rz 2, § 40 Rz 4; Kodek in FS Jud 372 f; aM Koller in Liebscher/Oberhammer/Rechberger, Schiedsverfahrensrecht I [2012] Rz 3/357). Soweit einem Schiedsgericht eine Bestellungs- und Abberufungsbefugnis eingeräumt wird, wird es nicht als Schiedsgericht im eigentlichen Sinn, sondern als bestellungs- bzw abberufungsberechtigte Stelle tätig, wodurch die gerichtliche Zuständigkeit nicht beeinträchtigt wird (Arnold, PSG³ § 40 Rz 4). Bei § 27 Abs 2 PSG handelt es sich nämlich nicht um eine Entscheidung des Gerichts über Individualansprüche eines Beteiligten auf Abberufung, sondern um einen Ausfluss der amtswegigen Kontrollbefugnis des Firmenbuchgerichts (Kodek in FS Jud 372 f).

1.5. Die Abberufung des Liquidators gemäß § 147 UGB kann zwar (anders als nach § 27 Abs 2 PSG) nicht von Amts wegen erfolgen, sondern verlangt den Antrag eines Beteiligten im Sinn des § 146 Abs 2, 3 UGB. Beteiligter ist jeder Gesellschafter; sofern über das Vermögen eines Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, der Insolvenzverwalter, darüber hinaus der Gläubiger eines Gesellschafters, der die Forderung auf das Auseinandersetzungsguthaben eines Gesellschafters pfänden und sich zur Einziehung überweisen hat lassen (Dellinger/Potschka in Zib/Dellinger, UGB II § 146 Rz 68; U. Torggler in U. Torggler, UGB³ § 147 Rz 6, § 146 Rz 12: auch wenn er die Gesellschaft nicht aufgekündigt hat; für das Erfordernis der Aufkündigung: Jabornegg/Artmann in Artmann/Karollus, UGB³ § 146 Rz 25).

1.6. Die Antragsbefugnis der Beteiligten ist aber gesellschaftsvertraglich weder abdingbar noch beschränkbar (Dellinger/Potschka in Zib/Dellinger, UGB II § 146 Rz 68). Die gerichtliche Abberufung von Liquidatoren auf Antrag eines Beteiligten gemäß § 147 UGB schränkt die grundsätzliche Zuständigkeit der Gesellschafter für die Durchführung der Liquidation ein und gewährleistet damit den Schutz der Interessen dritter, außerhalb der Gesellschaft stehender Personen (vgl Habersack in Staub, HGB5 § 147 Rz 2 zum deutschen Recht).

1.7. Nach Ansicht des Senats ist damit die auch im Interesse Dritter wahrzunehmende Kontrollfunktion des Firmenbuchgerichts angesprochen. Dies steht einer Übertragung der Befugnis zur gerichtlichen Abberufung von Liquidatoren aus wichtigem Grund gemäß § 147 UGB an ein Schiedsgericht entgegen.

1.8. Durch diese Interessenwahrung unterscheidet sich die im außerstreitigen Verfahren abzuführende gerichtliche Abberufung des Liquidators gemäß § 147 UGB von der Geltendmachung der Abberufung des GmbH-Geschäftsführers gemäß § 16 Abs 2 GmbHG mittels Klage, die den Gesellschaftern vorbehalten ist (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I² [1997] Rz 2/641; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 16 Rz 21) und für die die Schiedsfähigkeit bejaht wird (Koller in Liebscher/Oberhammer/Rechberger, Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/357 mwN; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I² Rz 2/60; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 16 Rz 26).

1.9. Im Ergebnis ist daher die Zulässigkeit des (außerstreitigen) Rechtswegs für die Entscheidung über den Antrag auf Abberufung eines Liquidators aus wichtigem Grund nach § 147 UGB auch unter der Voraussetzung gegeben, dass der Antragsteller und der Antragsgegner für Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis die Entscheidung durch ein Schiedsgericht vorgesehen haben.

1.10. Aus den dargelegten Erwägungen, namentlich dem Erfordernis der Gewährleistung der materiellen Kontrollbefugnis des Firmenbuchgerichts zur Wahrung der Interessen außerhalb der Gesellschaft stehender Personen, ist die gerichtliche Abberufung des Liquidators aus wichtigem Grund gemäß § 147 UGB auch nicht als „persönlicher Streit“ eines Rechtsanwalts mit einem anderen Rechtsanwalt aus der Berufsausübung anzusehen, der von der Schlichtungsklausel des § 21 Abs 2 RL-BA 2015 erfasst wäre. Schon aus diesem Grund ist auf die Rechtswirkungen der Missachtung einer Schlichtungsklausel (vgl RS0045292; RS0045298; Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO10 § 21 RL-BA Rz 17; Csoklich/Scheuba, Standesrecht der Rechtsanwälte³ 106; Ballon in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 1 JN Rz 15/5; Prankl, Zur Streitschlichtung zwischen Rechtsanwälten [§ 21 BA 2015] und zu den Rechtsfolgen ihrer Missachtung, AnwBl 2020/53, 116) nicht einzugehen.

1.11. Eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen aufzugreifende Unzulässigkeit des Rechtswegs liegt hier daher nicht vor.

2. Das Rekursgericht hat den Antrag auf Abberufung des Antragsgegners als Liquidator im Ergebnis zutreffend abgewiesen.

2.1. Zur Liquidation gehört gemäß § 149 Abs 1 UGB die Einziehung der Forderungen der Gesellschaft. Zu diesem Zweck sind alle Handlungen vorzunehmen, die zur Entstehung, zur Herbeiführung der Fälligkeit oder zur außergerichtlichen oder gerichtlichen Durchsetzung der Forderungen dienen, wie insbesondere Mahnungen, Kündigungen, Mängelrügen, Rücktritts- oder Wandlungserklärungen, Irrtumsanfechtungen, Einbringung von Klagen etc (Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation [2001] 281; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB² § 149 Rz 22 f).

2.2. Zutreffend weist der Revisionsrekurswerber darauf hin, dass die Einziehung einer Forderung mit der Schaffung eines Exekutionstitels noch nicht notwendiger Weise erreicht ist, weil die Führung eines Exekutionsverfahrens zur Hereinbringung der titulierten Forderung erforderlich sein kann. Der vom Rekursgericht berücksichtigte Umstand, dass im Verfahren ***** des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien (nach dem Zeitpunkt der Fassung des hier angefochtenen Beschlusses des Erstgerichts) ein Exekutionstitel zugunsten der Gesellschaft geschaffen wurde, reicht daher nicht aus, um daraus die Einziehung der Kostenforderung der Gesellschaft und als Konsequenz daraus die Beendigung der letzten offenen Liquidationsmaßnahme abzuleiten.

3.1. Gemäß § 147 UGB kann die Abberufung von Liquidatoren aus wichtigen Gründen durch das Gericht erfolgen. Die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts zielt offenkundig darauf ab, dass nach Beendigung der Liquidation ein wichtiger Grund als materielle Anspruchsvoraussetzung nicht mehr vorliegen könne.

3.2. Diese rechtliche Beurteilung trifft aber schon deshalb nicht zu, weil selbst bei Berücksichtigung der neuen Tatsache (die rechtskräftige Kostenentscheidung im
Verfahren *****) nicht von einer Beendigung der Liquidation ausgegangen werden kann.

3.3. Aus diesem Grund muss hier nicht weiter darauf eingegangen werden, ob das Rekursgericht die neue Tatsache zulässiger Weise aufgegriffen hat oder nicht (zu den dafür geltenden Voraussetzungen s G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG² § 49 Rz 34).

4.1. Es ist daher das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinn des § 147 UGB zu beurteilen.

4.2. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn eine ordnungsgemäße und ungestörte Liquidation ohne Nachteile für die Beteiligten nicht zu erwarten ist (Dellinger, Personengesellschaften 187; Dellinger/Potschka in Zib/Dellinger, UGB II § 146 Rz 63; Warto in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 147 Rz 21 mwN; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB4 § 147 Rz 8; OLG Wien 6 R 53/91 NZ 1993, 38; vgl RS0060068 = 6 Ob 8/76). Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung (Dellinger, Personengesellschaften 188; vgl 6 Ob 9/76 zur gerichtlichen Bestellung eines Notliquidators nach § 146 Abs 2 UGB). Verschulden des (abzuberufenden) Liquidators ist nicht erforderlich (Warto in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 147 Rz 21; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB4 § 147 Rz 9).

4.3. Als wichtige Gründe werden die Verweigerung der Pflichterfüllung, die Unfähigkeit oder Unredlichkeit des Liquidators, eine die ordnungsgemäße Abwicklung hindernde Uneinigkeit der Liquidatoren, die Verletzung der Treuepflicht, etwa durch eigennützige Handlungen, die dauernde Abwesenheit des Liquidators, eine hinderlich große Anzahl an Liquidatoren (Warto in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 147 Rz 22; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB4 § 147 Rz 9; U. Torggler in U. Torggler, UGB³ § 147 Rz 5 je mwN) sowie eigenmächtiges Handeln trotz Interessenkollision und Rechtsstreitigkeiten zwischen den Gesellschaftern genannt (Dellinger, Personengesellschaften 188; Dellinger/Potschka in Zib/Dellinger, UGB II § 146 Rz 64).

4.4. Der Oberste Gerichtshof bejahte einen wichtigen Grund im Sinn des § 147 UGB in einem Fall, in dem infolge der Uneinigkeit der Liquidatoren eine ordnungsgemäße Beendigung der Abwicklung ohne Nachteil der antragstellenden Gesellschafterin nicht gewährleistet erschien (6 Ob 8/76).

4.5. In einer älteren Entscheidung wurde im Hinblick auf den Liquidationszweck das Fehlen der gedeihlichen Zusammenarbeit, wie sie für den ordentlichen Geschäftsbetrieb der werbenden Gesellschaft erforderlich ist, als nicht ausreichend für die Abberufung des Liquidators beurteilt (1 Ob 275/46 JBl 1947, 155). Auch in der Literatur ist anerkannt, dass die Abberufungsgründe und der Maßstab der Abberufung von Liquidatoren nicht deckungsgleich mit den Gründen für die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§§ 117, 127 UGB) oder den Ausschluss eines Gesellschafters nach § 140 UGB sind (Warto in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 147 Rz 22; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB4 § 147 Rz 8).

4.6. Gegen eine der gedeihlichen Abwicklung entgegenstehende Uneinigkeit der Liquidatoren kann nicht nur durch die Abberufung des Liquidators Abhilfe geschaffen werden, sondern auch durch die Beistellung eines weiteren gesamtgeschäftsführungs- und -vertretungsbefugten Liquidators (vgl Dellinger, Personengesellschaften 188 mwN, der im Sinn einer Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Abberufung bei Vorhandensein weniger einschneidender Maßnahmen offenkundig als problematisch ansieht).

5.1. Im vorliegenden Fall wurde für die Gesellschaft bereits mit Beschluss des Erstgerichts vom 10. 9. 2018 ein dritter Liquidator bestellt, der die Gesellschaft mit jeweils einem weiteren Liquidator vertritt.

5.2. Eine zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner als Liquidatoren allenfalls bestehende Pattsituation ist daher schon durch das Vorhandensein eines weiteren kollektiv vertretungsbefugten Liquidators behoben. Anhaltspunkte dafür, dass eine ordnungsgemäße und ungestörte Liquidation nicht zu erwarten wäre, obwohl die Handlungsfähigkeit der aufgelösten Gesellschaft durch die Bestellung eines weiteren Liquidators gewährleistet ist, können dem festgestellten Sachverhalt nicht entnommen werden. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Abberufung des Antragsgegners als Liquidator (§ 147 UGB) ist daher zu verneinen.

6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 78 Abs 1 letzter Halbsatz AußStrG.