TE Vwgh Erkenntnis 1997/10/17 96/19/2427

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Kopp, über die Beschwerde der L S in Serbien,

geboren 1950, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in 7100 Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 4. Dezember 1995, Zl. 304.122/2-III/11/95, betreffend Aufenthaltsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerium für Inneres) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.740,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin verfügte nach der diesbezüglich unbedenklichen Aktenlage über Touristensichtvermerke für die Zeiträume vom 12. April 1994 bis 8. Mai 1994 sowie vom 14. November 1994 bis 28. November 1994. Sie stellte am 19. Juni 1995 bei der österreichischen Botschaft in Belgrad einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz durch Ankreuzen der Variante "Erstantrag". Auf die Antragsfrage nach dem derzeitigen Wohnsitz gab sie eine Anschrift in Jugoslawien an. Als Aufenthaltszweck nannte die Beschwerdeführerin Familienzusammenführung bzw. Familiengemeinschaft mit ihrem (österreichischen) Ehegatten, wobei das Datum der Eheschließung mit 23. Februar 1995 angegeben wurde. Dieser Antrag langte am 27. Juni 1995 beim Amt der Burgenländischen Landesregierung ein.

Mit Bescheid vom 21. September 1995 wies die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See namens des Landeshauptmannes von Burgenland den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung "gemäß § 5 Abs. 1 AufG unter Berücksichtigung von

LGBl. 47/1993" ab. In ihrer Begründung führte die erstinstanzliche Behörde im wesentlichen aus, daß sich die Beschwerdeführerin mehrmals über einen längeren Zeitraum illegal in Österreich aufgehalten und gegenüber den Behörden immer wieder unrichtige Angaben gemacht habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß sie die Ehe mit dem österreichischen Staatsangehörigen nur eingegangen sei, um sich den weiteren Aufenthalt in Österreich zu sichern. Die Behörde sei daher der Ansicht, daß Sichtvermerksversagungsgründe gemäß § 10 Fremdengesetz (FrG) vorlägen. Im Falle der Stattgebung ihres Antrages könnte die Beschwerdeführerin zumindest geneigt sein, ihren Aufenthalt durch Begehung von Handlungen, gerichtet gegen die österreichische Rechtsordnung, zu bestreiten.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4. Dezember 1995 wies der Bundesminister für Inneres die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den vorgenannten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 6 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) iVm § 10 Abs. 1 Z. 4 des Fremdengesetzes ab. Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei seit dem 28. Oktober 1993 an einer Anschrift im Burgenland polizeilich aufrecht gemeldet. Am 21. November 1994 habe sie sich an dieser Adresse ein zweites Mal angemeldet. Sie sei jedoch lediglich vom 12. April 1994 bis 8. Mai 1994 sowie vom 10. Oktober 1994 bis 28. November 1994 im Besitz von gültigen Touristensichtvermerken gewesen. Am 23. Februar 1995 habe sie mit einem österreichischen Staatsangehörigen in Neusiedl am See die Ehe geschlossen. Mit ihrer Absicht, in Österreich einen Wohnsitz zu begründen und mit ihrem Gatten in Familiengemeinschaft zu leben, hätte die Beschwerdeführerin jedoch gemäß § 1 Abs. 1 AufG von Anfang an eine Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz benötigt. Die Beschwerdeführerin sei also vor, während und nach der Antragstellung im Bundesgebiet aufhältig gewesen, was auch ihr Ehegatte in seinen niederschriftlichen Angaben am 6. September 1995 bestätigt habe. Die Beschwerdeführerin habe sich zum Zeitpunkt der Antragstellung eindeutig im Bundesgebiet aufgehalten und dadurch das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus nicht erfüllt. Ihr Antrag sei daher abzulehnen. Aufgrund der Angabe der Beschwerdeführerin, daß sie über ein Jahr mit ihrem Gatten bereits zusammengelebt habe, werde von der Berufungsbehörde festgestellt, daß sie sich in Österreich bereits längere Zeit illegal aufgehalten habe. Gemäß § 5 Abs. 1 AufG sei eine Aufenthaltsbewilligung nicht zu erteilen, wenn ein Sichtvermerksversagungsgrund vorliege. Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 liege ein solcher vor, wenn durch den Aufenthalt eines Antragstellers die öffentliche Ordnung gefährdet sei. Die Beschwerdeführerin habe gezeigt, daß sie nicht gewillt sei, die österreichische Rechtsordnung hinsichtlich der gesetzlichen fremdenrechtlichen Bestimmungen einzuhalten und zu respektieren. Dadurch bestehe durch sie die Gefahr der Beispielswirkung für andere Fremde. Die Berufungsbehörde schließe sich daher aufgrund der gesamten Aktenlage und des im Bescheid der ersten Instanz näher ausgeführten Sachverhaltes im vollen Umfang der Entscheidung der ersten Instanz an. Zu den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin sei zu sagen, daß durch ihre Eheschließung mit einem um 41 Jahre älteren Ehegatten die dargestellten familiären Beziehungen zu Österreich bestünden. Bei Abwägung der öffentlichen und der privaten Interessen im Rahmen des Art. 8 MRK sei aufgrund des angeführten Sachverhaltes "hinsichtlich der Nichteinhaltung fremdenrechtlicher Bestimmungen" durch die Beschwerdeführerin den öffentlichen Interessen Priorität einzuräumen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die nach ihrer Ablehnung durch den Verfassungsgerichtshof dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde, mit dem Begehren, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahren vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Im Hinblick auf das Datum der Zustellung des angefochtenen Bescheides (29. Dezember 1995) hatte die belangte Behörde die Rechtslage nach Inkrafttreten der AufG-Novelle

BGBl. Nr. 351/1995 anzuwenden.

Die §§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 sowie 6 Abs. 2 AufG lauten

in dieser Fassung (auszugsweise):

"§ 3. (1) Ehelichen und außerehelichen minderjährigen Kindern und Ehegatten

1. von österreichischen Staatsbürgern oder

...

ist nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 Z. 3 und 4 eine Bewilligung zu erteilen, sofern kein Ausschließungsgrund (§ 5 Abs. 1) vorliegt.

(2) Die Erteilung einer Bewilligung gemäß Abs. 1 für Ehegatten setzt voraus, daß die Ehe zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits mindestens ein halbes Jahr besteht.

§ 5. (1) Eine Bewilligung darf Fremden nicht erteilt werden, bei denen ein Sichtvermerksversagungsgrund (§ 10 Abs. 1 FrG) vorliegt, ...

§ 6.

...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Begründet eine Einbringung auf dem Postweg oder durch Vertreter die Vermutung, daß diese Regelung umgangen werden soll, kann die persönliche Einbringung verlangt werden. Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: im Fall des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft, des Asyls oder des Aufenthaltsrechts gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1; weiters in den Fällen des § 7 Abs. 2, des § 12 Abs. 4 und einer durch zwischenstaatliche Vereinbarung oder durch eine Verordnung gemäß § 14 FrG ermöglichten Antragstellung nach Einreise; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältigen Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z. 4 festgelegt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt werden."

§ 10 Abs. 1 Z. 4 FrG lautet:

"§ 10. (1) Die Erteilung eines Sichtvermerkes ist zu versagen, wenn

...

4. der Aufenthalt des Sichtvermerkswerbers die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde;"

§ 3 Z. 4 der am 27. Juni 1995 kundgemachten Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1995, BGBl. Nr. 408/1995, lautet:

"§ 3. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann ausnahmsweise im Inland gestellt werden von:

...

4. Angehörigen von österreichischen Staatsbürgern (§ 3 Abs. 1 Z. 1 AufG), die gemäß § 14 Abs. 3 FrG einreisen oder denen vor der Einreise ein gewöhnlicher Sichtvermerk erteilt wurde."

Da die Beschwerdeführerin noch niemals über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, kam für sie die Stellung eines Verlängerungsantrages nicht in Frage. Die belangte Behörde wertete daher den Antrag zu Recht als Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, für den grundsätzlich die Vorschriften des § 6 Abs. 2 AufG gelten.

§ 6 Abs. 2 AufG käme jedoch dann nicht zum Tragen, wenn die Beschwerdeführerin zu dem durch die Verordnung

BGBl. Nr. 408/1995 privilegierten Personenkreis gehört hätte. Zwar war die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Antragstellung mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet, sie machte jedoch weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde geltend, sie sei gemäß § 14 Abs. 3 FrG (sichtvermerksfrei) nach Österreich eingereist oder habe vor der Einreise einen gewöhnlichen Sichtvermerk erteilt erhalten. Auch die Aktenlage bietet keine Anhaltspunkte dafür, daß die Voraussetzungen für eine Inlandsantragstellung gemäß § 3 Z. 4 der Verordnung BGBl. Nr. 408/1995 vorlägen.

Gemäß § 6 Abs. 2 erster Satz AufG ist der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Mit "der Einreise nach Österreich im Sinne dieser Bestimmung ist die Einreise des Antragstellers gemeint (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1996, Zl. 95/19/1168, mwN). Die Antragstellung durch einen Vertreter vom Ausland aus, während sich der Fremde selbst im Inland aufhält, erfüllt die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 AufG nicht.

Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei Erstanträgen hat nach dem u.a. aus den Gesetzesmaterialien erschließbaren Normzweck des § 6 Abs. 2 AufG nicht nur zur Voraussetzung, daß der Antrag vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus gestellt wurde, sondern auch, daß die Entscheidung über den Antrag im Ausland abgewartet wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1996, Zl. 95/19/1703, mwN).

Die in diesem Zusammenhang entscheidende Feststellung im angefochtenen Bescheid lautet:

"Sie waren also vor, während und nach der Antragstellung (zu ergänzen: am 19. Juni 1995) im Bundesgebiet aufhältig. Dies bestätigte auch ihr Ehegatte in seinen niederschriftlichen Angaben am 6.9.1995. Sie haben sich zum Zeitpunkt der Antragstellung eindeutig im Bundesgebiet aufgehalten und dadurch das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus nicht erfüllt."

Diese Bescheidfeststellung ist aktenwidrig. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin gab anläßlich seiner Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See am 6. September 1995 - soweit für den vorliegenden Themenbereich interessant - folgendes an:

"Meine Gattin hat mehrmals von der österreichischen Botschaft in Belgrad einen Touristensichtvermerk erhalten. Es ist richtig, daß von der BH Neusiedl am See mehrmals Briefe für meine Frau angekommen sind. Diese hat sie selbst entgegengenommen und hat sie mir dann gezeigt. Ich selbst habe ihre Briefe nie geöffnet. Sie erklärte mir, sie würde nicht bei der BH vorsprechen, da sie sowieso nach Jugoslawien fahren müsse, um ihr Visum zu verlängern.

Als eines Tages die Gendarmerie ins Haus kam und nach ihr fragte, versteckte sie sich, weil sie kein Visum mehr hatte und Angst hatte, festgenommen zu werden. Ich selbst habe dann den Beamten gesagt, ich wisse nicht, wo sie sei. Soweit ich später erfahren habe, ist sie anschließend nach Jugoslawien gefahren."

(Seite 48 des Verwaltungsaktes).

Was die erwähnten "Briefe" von der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See anlangt, wurde die Beschwerdeführerin von der erstinstanzlichen Behörde insgesamt dreimal, und zwar für den 14. Februar, 30. Mai und 28. Juli 1995 vorgeladen. Anläßlich der Ladung für den 14. Februar deponierte ihr Gatte, sie sei in Wien (Seite 5 des Verwaltungsaktes). Am 22. Mai gab er an, sie sei bereits das dritte Monat in Jugoslawien (Seite 11 des Verwaltungsaktes). Die Ladung für den 28. Juli wurde von der Post mit dem Vermerk "laut Auskunft des Ehegatten Empfänger zur Zeit im Ausland" retourniert (Seite 12 des Verwaltungsaktes). Bei der am 28. Februar 1995 vom zuständigen Gendarmerieposten durchgeführten fremdenpolizeilichen Überprüfung ("als eines Tages die Gendarmerie ins Haus kam ...") gab der Ehegatte der Beschwerdeführerin an, diese sei am 26. Februar 1995 nach Jugoslawien abgereist. Ihr Sichtvermerk sei vermutlich nicht mehr gültig. Sie werde sich vermutlich um eine Neuausstellung eines Touristensichtvermerkes in Jugoslawien bemühen (Seite 7 des Verwaltungsaktes).

Die Feststellung der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin habe sich zum Zeitpunkt der Antragstellung eindeutig im Bundesgebiet aufgehalten und ihr Aufenthalt im Bundesgebiet vor, während und nach der Antragstellung sei von ihrem Ehegatten bestätigt worden, ist somit durch die Aktenlage nicht gedeckt. In diesem Zusammenhang soll nicht unerwähnt bleiben, daß die Beschwerdeführerin selbst (anläßlich ihrer Einvernahme vor der österreichischen Botschaft in Belgrad am 29. August 1995 zumindest implizit, in der Beschwerde ausdrücklich) zugesteht, vor ihrer Antragstellung sich (zumindest zeitweise) unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten zu haben. Sie stellt jedoch in der Beschwerde - zulässig, da die belangte Behörde ihren Bescheid erstmals auf § 6 Abs. 2 AufG stützte - in Abrede, nach ihrer Antragstellung bei der österreichischen Botschaft in Belgrad am 29. August 1995 wieder in das Bundesgebiet eingereist zu sein.

Die belangte Behörde hat Ermittlungen über den Aufenthalt der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht gepflogen. Der bloße Umstand allein, daß die Beschwerdeführerin sich am 21. November 1994 ein zweites Mal an der Anschrift ihres Ehegatten angemeldet hat, kann Ermittlungen über den tatsächlichen Aufenthalt der Beschwerdeführerin nicht ersetzen. Da die belangte Behörde derartige Ermittlungen gänzlich unterlassen hat, die wesentlichen Feststellungen zum Aufenthalt der Beschwerdeführerin - wie bereits dargelegt - durch die Aktenlage nicht gedeckt sind und der Beschwerdeführerin darüber hinaus auch kein Parteiengehör gewährt wurde, ist der belangten Behörde ein Verfahrensfehler anzulasten, bei dessen Vermeidung sie zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können. Von diesem Verfahrensfehler ist auch der weitere von der belangten Behörde herangezogene Abweisungsgrund mitumfaßt, weil die belangte Behörde der Beschwerdeführerin einen (im Zeitpunkt der Entscheidung) "bereits längere Zeit" andauernden ungesetzlichen Aufenthalt im Bundesgebiet anlastet, was jedoch - folgte man dem Beschwerdevorbringen - nicht zuträfe.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. a und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Im Falle der Abtretung einer Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG gebührt dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren obsiegenden Beschwerdeführer kein Ersatz der Stempelgebühren, die er im vorangegangenen Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof entrichten mußte. Es steht ihm daher nur der Ersatz der Stempelmarken für die Beschwerdeergänzung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu (vgl. den hg. Beschluß vom 17. März 1986, Zl. 86/08/0002).