TE Vwgh Erkenntnis 1997/10/22 95/12/0327

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde des J in H, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer, Dr. Martin Riedl und Dr. Georg Riedl, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josef-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 12. Oktober 1995, Zl. 8154/49-II/4/95, betreffend Neubemessung der Kaufkraftausgleichszulage gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 13 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist der Gendarmerieposten (GP) Kleinwalsertal.

Mit Dienstrechtsmandat vom 18. März 1994 verfügte die belangte Behörde gemäß § 21 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG) im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen, daß die dem Beschwerdeführer für die Zeit seiner Dienstzuteilung (17. Jänner bis 17. April 1994) zum GP Kleinwalsertal in Hirschegg gebührende Kaufkraftausgleichszulage in der Höhe von derzeit 30 v.H. seines Monatsbruttobezuges und der anteiligen Sonderzahlung bemessen werde. Im Falle einer Änderung der Kaufkraftparität durch das Österreichische Statistische Zentralamt ändere sich die ihm gebührende Kaufkraftausgleichszulage im gleichen Ausmaß.

Mit Rundschreiben vom 9. Juni 1995 teilte der Bundesminister für Finanzen verschiedenen anderen Dienststellen (darunter auch der belangten Behörde) mit, daß Beamten, die ihren Dienstort in den Ortsgemeinden Jungholz und Mittelberg (diese Orte seien auch nach dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union vorerst weiterhin als österreichische Zollausschlußgebiete im Sinne des § 21 Abs. 13 GG anzusehen) hätten und dort wohnen müßten, nach wie vor Anspruch auf Kaufkraftausgleichszulage hätten. Auf Grund der vom Bayerischen Landesamt für Statistik im Kontext zum Harmonisierten Verbraucherpreisindex der Europäischen Union verlautbarten Indizes und der in München durchgeführten österreichischen Preiserhebung habe die Kaufkraftparität für den Raum Bayern im Vergleich zu Österreich (= 100) im halbjährigen Beobachtungszeitraum November 1994 bis April 1995 zwischen 106 und 111 betragen. Der Hundertsatz für die Bemessung der Kaufkraftausgleichszulage sei daher - dem nunmehrigen Kaufkraftverhältnis entsprechend, jedoch mit Bedacht auf die besondere Lage der Ortsgemeinden Jungholz und Mittelberg - für beide Zollausschlußgebiete einheitlich mit 16 % neu festzusetzen. Zur Bemessung der Kaufkraftausgleichszulage im Ausmaß von 16 v.H. des Monatsbezuges und der Sonderzahlung gelte ab 1. August 1995 im Einzelfall das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen als hergestellt.

Dieses Rundschreiben wurde mit Erlaß des Landesgendarmeriekommandos für Vorarlberg (LGK) vom 13. Juli 1995 dem Gendarmeriepostenkommando Kleinwalsertal mit dem Auftrag übermittelt, es jedem Beamten dieser Dienststelle nachweislich auszufolgen. Die in Frage kommenden Beamten wurden eingeladen, binnen einer Woche nach Zustellung des Rundschreibens hiezu Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer wurde hievon am 18. Juli 1995 in Kenntnis gesetzt.

Nach den vorgelegten Verwaltungsakten teilte der Postenkommandant des GP Kleinwalsertal mit Schreiben vom 23. Juli 1995 dem LGK mit, daß alle 118 Beamten des Kleinwalsertals die Herabsetzung der Kaufkraftausgleichszulage auf 16 % ablehnten. Sie hätten eine Interessensgemeinschaft gebildet und mit Schreiben vom 18. Juli 1995 beim Bundesminister für Finanzen eine Petition eingebracht. Sollte diese Petition nicht den gewünschten Erfolg haben, würde gegen Bescheide mit allen Rechtsmitteln vorgegangen werden. Stellungnahmen einzelner Beamter könnten daher zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht abgegeben werden. Diese Meldung wurde mit Schreiben des LGK vom 31. Juli 1995 der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht.

In der Folge wies die belangte Behörde das LGK an, bei Vorliegen der Voraussetzungen die Kaufkraftausgleichszulage für den Beschwerdeführer im Sinne des Rundschreibens des Bundesministers für Finanzen im Ausmaß von 16 v.H. des Monatsbezuges und der Sonderzahlungen "in Form eines Intimationsbescheides" festzusetzen.

Mit Bescheid des LGK vom 5. September 1995 wurde gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 13 GG im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen die dem Beschwerdeführer für die Dauer seiner Dienstverwendung beim GP Kleinwalsertal gebührende Kaufkraftausgleichszulage ab 1. August 1995 bis zu einer allfälligen Änderung der Kaufkraftparität mit 16 v.H. des Monatsbruttobezuges und der anteiligen Sonderzahlung bemessen. In der Begründung wies die Behörde zunächst auf die oben (im Rundschreiben des Bundesministers für Finanzen) gemachten Ausführungen des Bayerischen Landesamtes für Statistik hin. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handle es sich bei der Kaufkraftausgleichszulage um einen Anspruch, der unmittelbar kraft Gesetzes gebühre. Solcherart komme der Bemessung durch den Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen nur der Charakter einer Feststellung zu, die auch rückwirkend vorgenommen werden könne.

Der Bescheid trägt im Kopf die Bezeichnung "Landesgendarmeriekommando für Vorarlberg", ist vom Landesgendarmeriekommandanten gezeichnet und enthält eine positive Rechtsmittelbelehrung.

Dagegen (und gegen einen weiteren Bescheid vom 14. September 1995, der nach einer Mitteilung des LGK mit dem ersten Bescheid vollinhaltlich übereinstimmt) erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im wesentlichen vorbrachte, die Kaufkraftausgleichszulage sei für alle Beamte im Zollausschlußgebiet 1985 mit 30 v.H. festgesetzt worden. Damals habe die Kaufkraftparität für den Raum Bayern im Verhältnis zu Österreich (= 100) zwischen 110 und 115 betragen. Die Kaufkraftparität habe sich also in den vergangenen zehn Jahren um 5 % verändert; die Zulage werde jedoch um 14 % reduziert. Bei einer Änderung von 5 % in zehn Jahren könne nicht von einer wesentlichen Änderung des Sachverhaltes im Sinne des § 21 Abs. 7 lit. a GG gesprochen werden. Außerdem seien die Erhebungen zur Kaufkraftparität in München durchgeführt worden. § 21 Abs. 2 GG stelle auf das Gebiet des ausländischen Dienstortes des Beamten ab. Nachdem München ca. 200 km vom Zollausschlußgebiet Kleinwalsertal entfernt sei, könne nicht dessen Preisniveau als Bemessungsgrundlage herangezogen werden. Es müßten vielmehr die Preise zwischen dem Zollausschlußgebiet Kleinwalsertal (oder im grenznahen Raum) und Österreich verglichen werden. Dies sei bei dieser Preiserhebung jedenfalls verabsäumt worden. Laut Mitteilung des Leiters der Statistischen Abteilung des Amtes der Vorarlberger Landesregierung sei diese Kürzung der Kaufkraftausgleichszulage in keiner Weise gerechtfertigt. Vorarlberger Gemeinde- und Landesbedienstete, die im Zollausschlußgebiet Kleinwalsertal tätig seien, bezögen eine Kaufkraftausgleichszulage in der Höhe von 47 v.H. Die statistischen Erhebungen über die Kaufkraft im Zollausschlußgebiet Kleinwalsertal seien nicht oder nur sehr mangelhaft durchgeführt worden. Die besonderen Verhältnisse der Beamten, die in diesem Gebiet Dienst verrichteten, seien nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers "gegen den Bescheid des Landesgendarmeriekommandos für Vorarlberg vom 5. September 1995" keine Folge und bestätigte den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG vollinhaltlich. Sie begründete dies im wesentlichen damit, daß dem Beschwerdeführer auf Grund seiner Einteilung beim GP Kleinwalsertal wegen der seinerzeit festgestellten Kaufkraftparität bis auf weiteres die Kaufkraftausgleichszulage mit 30 v.H. seiner Bruttobezüge und der anteiligen Sonderzahlungen bemessen worden sei. Nach Hinweis auf die Ausführungen des Bayerischen Landesamtes für Statistik führte die belangte Behörde aus, wesentliche Änderungen des Sachverhaltes bei der Kaufkraftausgleichszulage lägen z.B. dann vor, wenn sich das Kaufkraftverhältnis nach § 21 Abs. 2 GG soweit ändere, daß sich nach Rundung des neu ermittelten Kaufkraftverhältnisses auf volle 5 %-Punkte ein anderer Hundertsatz für die Festsetzung der Kaufkraftausgleichszulage als vorher ergebe. Aus alldem folge, daß dem Beschwerdeführer auf Grund der Änderung der Kaufkraftparität nur mehr eine Kaufkraftausgleichszulage in der Höhe von 16 v.H. des Monatsbruttobezuges gebühre. Es sei daher seiner Berufung keine Folge zu geben gewesen, ohne daß auf seine sonstigen Ausführungen näher einzugehen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 1 DVG richten sich die Zuständigkeiten in Dienstrechtsangelegenheiten nach den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen. Soweit in diesen Rechtsvorschriften keine Bestimmungen über die Zuständigkeit enthalten sind, gelten die folgenden Absätze.

Nach § 2 Abs. 2 DVG (Satz 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 362/1991) sind die obersten Verwaltungsorgane innerhalb ihres Wirkungsbereiches als oberste Dienstbehörde in erster Instanz zuständig. Solche Zuständigkeiten können mit Verordnung ganz oder zum Teil einer unmittelbar nachgeordneten Dienststelle als nachgeordneter Dienstbehörde übertragen werden, sofern dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis gelegen ist und die Dienststelle nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der zu übertragenden Aufgaben geeignet ist. Im Falle einer solchen Übertragung ist die nachgeordnete Dienstbehörde in erster Instanz und die oberste Dienstbehörde in zweiter Instanz zuständig.

Soweit die obersten Dienstbehörden gemäß § 2 Abs. 2 erster Satz des Dienstrechtsverfahrensgesetzes in erster Instanz zuständig sind, überträgt § 1 Abs. 1 DVV 1981 für die dort taxativ aufgezählten Dienstrechtsangelegenheiten diese Zuständigkeit für Beamte, die nicht der obersten Dienstbehörde angehören, auf die in § 2 genannten nachgeordneten Dienstbehörden, zu denen auch die Landesgendarmeriekommanden gehören (vgl. § 2 Z. 5 lit. c DVV 1981). Übertragen sind gemäß § 1 Abs. 1 Z. 24 (in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 79/1985) unter anderem Feststellungen und Verfügungen in Angelegenheiten der Geldbezüge (das sind alle in Geld ausgedrückten Leistungen aus dem Dienstverhältnis).

Gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 GG (in der Fassung der 53. GG-Novelle, BGBl. Nr. 314/1992) gebührt dem Beamten, solange er seinen Dienstort im Ausland hat und dort wohnen muß, eine monatliche Kaufkraftausgleichszulage, wenn die Kaufkraft des Schillings dort geringer ist als im Inland.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Kaufkraftausgleichszulage nach dem Verhältnis der Kaufkraft des Schillings im Inland zur Kaufkraft des Schillings im Gebiet des ausländischen Dienstortes des Beamten zu bemessen. Sie ist in einem Hundertsatz des Monatsbezuges der Sonderzahlung und der Auslandsverwendungszulage festzusetzen.

Nach Abs. 7 Z. 1 lit. a dieser Bestimmung ist die Kaufkraftausgleichszulage

a) mit dem auf eine wesentliche Änderung des Kaufkraftverhältnisses nach Abs. 2 folgenden Monatsersten oder, wenn die Änderung mit einem Monatsersten erfolgt, mit diesem Tag oder

b) mit dem Tag einer sonstigen wesentlichen Änderung des ihrer Bemessung zugrundeliegenden Sachverhaltes neu zu bemessen.

Nach § 21 Abs. 12 gilt u.a. die Kaufkraftausgleichszulage als Aufwandsentschädigung und ist vom zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen zu bemessen.

Gemäß § 21 Abs. 13 sind die Abs. 1 bis 10 und 12 auch auf den Beamten anzuwenden, der seinen Dienstort in einem österreichischen Zollausschlußgebiet hat.

Die Beschwerde ist schon aus folgendem Grund berechtigt:

§ 21 Abs. 12 GG, der nach seinem Abs. 13 auch für den Beamten anzuwenden ist, der - wie der Beschwerdeführer - seinen Dienstort in einem österreichischen Zollausschlußgebiet hat, enthält im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 DVG eine besondere Zuständigkeitsbestimmung. Damit ist nach § 2 Abs. 1 Satz 2 DVG unter anderem auch die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 DVG ausgeschlossen: Gegenstand einer Übertragung nach § 2 Abs. 2 DVG können nämlich nur jene Angelegenheiten sein, zu deren Besorgung die oberste Dienstbehörde nach dem ersten Satz des § 2 Abs. 2 DVG subsidiär zuständig ist, nicht aber solche, die ihr nach § 2 Abs. 1 Satz 1 DVG zukommen (so schon Ringhofer,

Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, II. Band, Fußnote 8 zu § 2 DVG, 733). Dies kommt auch in § 1 Abs. 1 DVV 1981 zum Ausdruck. Feststellungen in den in § 21 Abs. 12 GG genannten Angelegenheiten sind daher von der DVV (insbesondere von deren § 1 Abs. 1 Z. 24) nicht erfaßt.

Dies hat die belangte Behörde auch insoweit zutreffend erkannt, als sie die nachgeordnete Dienstbehörde mit der Erlassung eines Intimationsbescheides beauftragt hat. Der Bescheid vom 5. September 1995 enthält aber nach seinem äußeren Erscheinungsbild keinen Hinweis darauf, daß es sich um einen Intimationsbescheid, also die Ausfertigung eines Bescheides des Bundesministers für Inneres als bescheiderlassende Behörde durch das LGK handelt. Soweit der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides auf das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen hinweist, fehlt die Nennung des Bundesministers für Inneres. Der Hinweis in der Begründung, der Bemessung durch den Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen komme nur der Charakter einer Feststellung zu, reicht für die Qualifikation dieses Bescheides als Intimationsbescheid nicht aus, zumal der Kopf und die Fertigungsklausel des Bescheides keinen Zweifel daran lassen, daß die Erlassung dieses Bescheides dem LGK zuzurechnen ist. Dies wird auch durch die positive Rechtsmittelbelehrung und das Selbstverständnis der als Berufungsbehörde eingeschrittenen belangten Behörde bestätigt.

Aus Anlaß der Berufung hätte daher die belangte Behörde mangels Zuständigkeit des als Behörde erster Instanz eingeschrittenen LGK diesen erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos aufzuheben und als zuständige Dienstbehörde erster Instanz in der Sache eine Entscheidung zu fällen gehabt.

Schon dadurch, daß die belangte Behörde dies verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Auf die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, 95/12/0255, die auch in diesem Beschwerdefall zutreffen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen hingewiesen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2, und 49 VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.