TE Vwgh Erkenntnis 2020/10/2 Ra 2020/03/0074

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger und den Hofrat Mag. Samm als Richter sowie die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richterin, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 27. April 2020, Zl. LVwG-1-96/2020-R18, betreffend Übertretung des GelVerkG (mitbeteiligte Partei: G B, vertreten durch die Schlosser-Péter Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Zelinkagasse 14/2), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1        Die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn, die belangte Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und nunmehrige Revisionswerberin, hatte dem Mitbeteiligten mit Straferkenntnis vom 4. Februar 2020 eine Übertretung des § 11 Abs. 1 Z 2 iVm § 15 Abs. 1 GelVerkG angelastet, weil er als Verantwortlicher des Unternehmens G B, T, mit Sitz in Ungarn am 13. September 2018 - wie in L, Zollstelle Sbrücke, bei der Ausreise in Richtung Schweiz festgestellt worden sei - eine gewerbsmäßige Beförderung von sieben Personen mit dem Kraftfahrzeug Renault Trafic, amtliches Kennzeichen (H) PMW-105, durchgeführt habe, ohne über eine Genehmigung der Bundesministerin bzw. des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie für den Verkehr nach, durch oder aus Österreich zu verfügen; über ihn wurde eine Geld- bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

2        Mit dem nun in Revision gezogenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde Folge, hob das Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein; die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt.

3        In der Begründung gab das Verwaltungsgericht zusammengefasst den Inhalt des Straferkenntnisses und der dagegen erhobenen Beschwerde wieder und traf dann folgende Feststellungen: Am 13. September 2018 sei der Kleinbus der Marke Renault JL Trafic mit dem amtlichen Kennzeichen P (H) bei der Zollstelle L Sbrücke bei der Ausreise in die Schweiz einer Kontrolle unterzogen worden. In dem aus Ungarn kommenden Kleinbus, der gemäß Zulassung über neun Sitzplätze einschließlich des Fahrers verfüge, seien sieben Fahrgäste - von einer Abholstelle in Budapest über Österreich in die Schweiz (nach W) - befördert worden. Die Fahrgäste seien vom Lenker im Namen des ungarischen Einzelunternehmens „G B, T“, dessen Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Befugter der Mitbeteiligte sei, befördert worden. Der Lenker habe im Zuge der Kontrolle keine Genehmigung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie über den Verkehr nach, durch oder aus Österreich und auch sonst keine Genehmigung für die gewerbliche Personenbeförderung vorlegen können.

4        Nach der Fahrt aus Ungarn durch Österreich in die Schweiz sei anschließend eine Beförderung mit dem besetzten Fahrzeug aus der Schweiz zurück durch Österreich nach Ungarn erfolgt. In Österreich seien keine Passagiere aufgenommen bzw. abgesetzt worden, zudem hätten keine Leerfahrten stattgefunden.

5        Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte das Verwaltungsgericht zunächst die maßgebenden Bestimmungen des GelVerkG und den Inhalt der Art. 1 und 7 der Vereinbarung zwischen der Regierung der Republik Österreich und der Regierung der Republik Ungarn über die internationale Beförderung von Personen im nichtlinienmäßigen Verkehr auf der Straße, BGBl. III Nr. 150/2002 (iF: „Vereinbarung“), dar und führt fallbezogen Folgendes aus:

6        Entsprechend der Vereinbarung seien für gewisse Fahrten keine Genehmigung iSd § 11 Abs. 5 GelVerkG erforderlich. Es seien u.a. „Rundfahrten mit geschlossenen Türen“, ohne dass also im anderen Vertragsstaat neue Fahrgäste aufgenommen werden dürften, genehmigungsfrei. Im Zuge der Beschwerde habe der Mitbeteiligte eine Stellungnahme des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 18. Dezember 2019 vorgelegt, die auf „das Protokoll der Minister der Republik Österreich und der Republik Ungarn vom 12.05.1998“ verweise. Gemäß Punkt 2. dieses Protokolls werde für den Bereich des gewerblichen Personentransports mit Fahrzeugen, die zur Beförderung von maximal neun Personen einschließlich des Fahrers geeignet seien, festgehalten, dass ab 1. Juni 1998 besetzte Einfahrten auf reziproker Basis nicht mehr der Genehmigungspflicht unterlägen.

7        Da im vorliegenden Fall ein gewerblicher Personentransport mit einem besetzten, nicht mehr als neun Sitze aufweisenden Fahrzeug aus Ungarn durch Österreich in die Schweiz und ebenso zurück erfolgt sei, in Österreich keine Passagiere aufgenommen oder abgesetzt worden seien und auch keine Leerfahrten stattgefunden hätten, sei nach Art. 7 der Vereinbarung keine Genehmigung erforderlich gewesen. Der Mitbeteiligte habe daher den ihm angelasteten Tatbestand nach dem GelVerkG nicht erfüllt.

8        Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte - außerordentliche - Revision.

9        Der Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag auf Zurück- in eventu Abweisung der Revision erstattet.

10       Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

11       Die Revision ist aus dem in ihrer Zulässigkeitsbegründung geltend gemachten Grund - es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den Voraussetzungen der Genehmigungsfreiheit nach der Vereinbarung - zulässig; sie ist auch begründet.

12       Die Revision macht geltend, entsprechend Art. 2 Abs. 7 der Vereinbarung seien vor ihr nur Fahrzeuge erfasst, die für mehr als neun Personen samt Lenker zugelassen seien. Schon deshalb sei sie im Revisionsfall, in dem die Fahrt mit einem für maximal 9 Personen zugelassenen Fahrzeug durchgeführt worden sei, nicht anzuwenden. Zudem sei auf Basis der Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht davon auszugehen, dass die Fahrt - unabhängig vom verwendeten Fahrzeug - unter die in Art. 7 der Vereinbarung normierten Ausnahmen falle. Es fehle nämlich eine Feststellung, dass die Fahrt eine „Rundfahrt“ sei, was voraussetze, dass bei Hin- und Rückfahrt dieselben Passagiere transportiert worden seien.

13       Soweit sich das Verwaltungsgericht in seiner Begründung auf ein Protokoll der Minister der Republik Österreich und der Republik Ungarn vom 12. Mai 1998 beziehe, nach dem nicht näher eingegrenzte Fahrten des gewerblichen Personentransports ab dem 1. Juni 1998 keiner Genehmigungspflicht unterlägen, sofern das verwendete Fahrzeug für maximal neun Personen zugelassen sei, sei dem Folgendes zu entgegnen: Dieses „Protokoll“ stelle keine Rechtsnorm dar, die angewendet hätte werden dürfen, sei ihr Inhalt doch nicht entsprechend kundgemacht und handle es sich dabei weder um ein Gesetz, eine Verordnung noch um einen Staatsvertrag; seine Heranziehung entspreche nicht dem verfassungsrechtlichen Rechtstypenzwang (Verweis auf VfSlg. 17.967/2006).

14       Die verfahrensgegenständliche Beförderung unterfalle daher - nur - dem GelVerkG; die notwendige Bewilligung habe der Mitbeteiligte nicht nachgewiesen, weshalb die Bestrafung zu Recht erfolgt sei.

15       Dieses Vorbringen ist zielführend.

16       Dem Mitbeteiligten war mit dem behördlichen Straferkenntnis angelastet worden, eine gewerbsmäßige Beförderung von Personen über die Grenze durchgeführt zu haben, ohne über die nach § 11 Abs. 1 GelverkG erforderliche Bewilligung zu verfügen.

17       § 11 Abs. 1 und 5 GelverkG lauten:

„Verkehr über die Grenze

§ 11. (1) Die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen von Orten, die außerhalb des Bundesgebietes liegen, in das Bundesgebiet oder durch das Bundesgebiet hindurch, oder von innerhalb des Bundesgebietes liegenden Orten in das Ausland, ist außer den nach §§ 2 und 7 berechtigten Personen auch Unternehmern gestattet, die nach den im Staat des Standortes ihres Unternehmens geltenden gesetzlichen Vorschriften zur Beförderung von Personen befugt sind und Inhaber einer

1.   Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1073/09 oder

2.   Genehmigung der Bundesministerin/des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie für den Verkehr nach, durch oder aus Österreich oder

3.   Genehmigung aufgrund des Landverkehrsabkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Straße (Landverkehrsabkommen mit der Schweiz), ABl. Nr. L 114 vom 30.04.2002 S. 91, zuletzt geändert durch den Beschluss Nr. 1/2009, ABl. Nr. L 273 vom 17.10.2009 S. 15, oder

4.   auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarungen gemäß § 12 vergebenen Genehmigung der Bundesministerin/des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie oder

5.   Genehmigung aufgrund des Übereinkommens über die Personenbeförderung im grenzüberschreitenden Gelegenheitsverkehr mit Omnibussen (Interbus-Übereinkommen), ABl. Nr. L 321 vom 26.11.2002 S. 13, zuletzt geändert durch den Beschluss Nr. 1/2011, ABl. Nr. L 8 vom 12.1.2012 S. 38,

sind oder eine genehmigungsfreie Gelegenheitsfahrt gemäß einer in Z 4 und 5 genannten Rechtsvorschrift oder aufgrund des Bundesgesetzes vom 1. Oktober 1987 zur Durchführung des Übereinkommens über die Personenbeförderung im grenzüberschreitenden Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen, BGBl. Nr. 17/1987 (ASOR-Durchführungsgesetz), BGBl. Nr. 521/1987, durchführen.

...

(5) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie kann anordnen, dass die gewerbsmäßige Beförderung von Personen nach, durch oder aus Österreich durch ausländische Unternehmer ohne die in Abs. 1 Z 2 vorgeschriebene Genehmigung gestattet ist, wenn und insoweit der betreffende ausländische Staat in dieser Hinsicht Gegenseitigkeit einräumt oder wenn wirtschaftliche Interessen Österreichs dies rechtfertigen; die Aufnahme neuer Fahrgäste durch ausländische Unternehmen im Bundesgebiet bedarf aber jedenfalls der in Abs. 1 Z 2 vorgeschriebenen Genehmigung.“

18       Gemäß § 15 Abs. 1 Z 3 GelverkG begeht (abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen) eine mit Geldstrafe bis zu 7.267.-- Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung, wer als Unternehmer eine Beförderung gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 ohne die erforderliche Genehmigung durchführt. Demgegenüber pönalisiert § 15 Abs. 1 Z 8 leg. cit. den Unternehmer, der nicht dafür sorgt, dass die notwendigen Genehmigungen bzw. Nachweise mitgeführt werden. § 15 Abs. 5 Z 4 leg. cit. wiederum pönalisiert den Lenker, der die notwendigen Genehmigungen bzw. Nachweise nicht mitführt oder sie den Kontrollorganen auf deren Verlangen nicht vorweist.

19       Der Mitbeteiligte hatte sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren darauf berufen, wegen der Vereinbarung zwischen der Regierung der Republik Österreich und der Regierung der Republik Ungarn über die internationale Beförderung von Personen im nichtlinienmäßigen Verkehr auf der Straße, BGBl. III Nr. 150/2002 idF BGBl. III Nr. 90/2017, für die verfahrensgegenständliche Beförderung keine Genehmigung iSd § 11 Abs. 1 Z 2 GelverkG benötigt zu haben.

20       Die maßgebenden Bestimmungen dieser Vereinbarung lauten wie folgt:

„Artikel 1

Anwendungsbereich

(1) Die Vereinbarung findet Anwendung auf die nichtlinienmäßige Beförderung von Personen (Gelegenheitsverkehr, Pendelverkehr) auf der Straße mit Fahrzeugen im internationalen Verkehr nach, von und durch das Gebiet der Vertragsparteien sowie auf Leerfahrten im Zusammenhang mit diesen Verkehrsdiensten.

Artikel 2

Legaldefinitionen

(1) Gelegenheitsverkehr im Sinne dieser Vereinbarung ist der Verkehrsdienst, der weder der Definition des Linienverkehrs (Abs. 2) noch der Definition des Pendelverkehrs (Abs. 3) entspricht und bei dem vorab gebildete Fahrgastgruppen befördert werden.

...

(7) ‚Fahrzeug‘ im Sinne dieser Vereinbarung ist jedes Kraftfahrzeug, das

a)   im Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien zugelassen ist und

b)   nach seiner Bauart und Ausrüstung zur Beförderung von mehr als neun Personen (einschließlich des Lenkers) bestimmt ist.

...

Artikel 5

Genehmigungspflicht

(1) Die im Artikel 1 angeführten Verkehrsdienste bedürfen grundsätzlich einer Genehmigung der Vertragspartei, in deren Staatsgebiet die Personenbeförderung stattfindet, sofern Artikel 7 nichts anderes bestimmt.

...

Artikel 7

Genehmigungsfreie Verkehre

(1) Nachfolgend angeführte Verkehrsdienste dürfen ohne das Erfordernis einer Genehmigung durchgeführt werden, wenn das Fahrzeug, mit dem die Beförderung erfolgt, einen hohen Stand der Technik hinsichtlich Emissionen und technischen Sicherheitstandards erfüllt:

a)   ‚Rundfahrten mit geschlossenen Türen‘, das sind Fahrten, die mit demselben Fahrzeug ausgeführt werden, das auf der gesamten Fahrstrecke dieselbe Reisegruppe befördert und sie an den Ausgangspunkt zurückbringt;

b)   Verkehrsdienste, bei denen zur Hinfahrt Fahrgäste aufgenommen werden und die Rückfahrt eine Leerfahrt ist;

c)   Verkehrsdienste, bei denen die Hinfahrt eine Leerfahrt ist und alle Fahrgäste am selben Ort aufgenommen werden und ...“

21       Die Revision macht zutreffend geltend, dass diese Vereinbarung im Revisionsfall schon deshalb nicht Platz greift, weil ihr Anwendungsbereich entsprechend Art. 1 iVm Art. 2 Abs. 7 auf die Beförderung mit Fahrzeugen, die ihrer Bauart und Ausrüstung nach zur Beförderung von „mehr als neun Personen“ (einschließlich des Lenkers) bestimmt sind. Die verfahrensgegenständliche Beförderung erfolgte aber - unstrittig - nicht mit einem solchen Fahrzeug.

22       Im Übrigen ist auch die Rüge der Revision berechtigt, die Feststellungen des Verwaltungsgerichts ließen nicht zweifelsfrei erkennen, ob (unabhängig von der Bauart des verwendeten Fahrzeugs) die Voraussetzungen für die Genehmigungsfreiheit nach Art. 7 Abs. 1 lit. a GelverkG (lit. b und lit. c kommen nach Lage des Falles jedenfalls - mangels Durchführung einer Leerfahrt - nicht in Betracht) erfüllt sind: Das Verwaltungsgericht hat zwar festgestellt, dass die Fahrgäste von Ungarn über Österreich in die Schweiz befördert wurden und dass „anschließend eine Beförderung mit dem besetzten Fahrzeug aus der Schweiz zurück durch Österreich nach Ungarn“ erfolgte, wobei in Österreich „keine Passagiere aufgenommen bzw. abgesetzt“ wurden; diese Formulierung schließt aber einen allfälligen Fahrgastwechsel in der Schweiz nicht aus, sodass nicht klargestellt ist, dass „auf der gesamten Fahrstrecke dieselbe Reisegruppe befördert“ wurde (Art. 7 Abs. 1 lit. a der Vereinbarung), was Voraussetzung für die Genehmigungsfreiheit nach dieser Bestimmung ist.

23       Das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zwar zunächst die genannte Vereinbarung als „verfahrensrelevant“ erachtet, im Weiteren (Seite 6) aber zudem dargelegt, dass in einem - in einer vom Mitbeteiligten vorgelegten Stellungnahme des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie genannten - „Protokoll der Minister der Republik Österreich und der Republik Ungarn vom 12.05.1998“ festgehalten werde, dass im „Bereich des gewerblichen Personentransportes mit Fahrzeugen, die zur Beförderung von maximal neun Personen einschließlich des Fahrers geeignet sind, ab 01.06.1998 besetzte Einfahrten auf reziproker Basis nicht mehr der Genehmigungspflicht unterliegen“.

24       Es kann dahingestellt bleiben, ob das erwähnte „Protokoll“ diesen Inhalt hat (von dem vom Verwaltungsgerichtshof zur Stellungnahme eingeladenen Bundesministerium für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie wurde eine solche nicht erstattet).

25       Zwar kann gemäß § 11 Abs. 5 GelverkG der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (nunmehr: Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie) anordnen, dass die gewerbsmäßige Beförderung von Personen nach, durch oder aus Österreich durch ausländische Unternehmer ohne die in Abs. 1 Z 2 vorgeschriebene Genehmigung gestattet ist, wenn und insoweit der betreffende ausländische Staat in dieser Hinsicht Gegenseitigkeit einräumt oder wenn wirtschaftliche Interessen Österreichs dies rechtfertigen, wobei die Aufnahme neuer Fahrgäste durch ausländische Unternehmen in Österreich aber jedenfalls der in Abs. 1 Z 2 vorgeschriebenen Genehmigung bedarf.

26       Die Revisionswerberin macht aber zu Recht geltend, dass es sich beim genannten „Protokoll“, ausgehend vom verfassungsrechtlichen Rechtstypenzwang - schon mangels Kundmachung - um keine für die Verwaltungsgerichte oder den Verwaltungsgerichtshof verbindliche Rechtsnorm handelt (vgl. VwGH 13.9.2016, Ro 2014/03/0062, 23.8.2013, 2013/03/0081, mwN, auch aus der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs).

27       Vor diesem Hintergrund erforderte die Durchführung der verfahrensgegenständlichen Beförderung eine Genehmigung iSd § 11 Abs. 1 Z 2 GelverkG. Dies hat das Verwaltungsgericht verkannt und damit das angefochten Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

28       Zu ergänzen ist Folgendes: Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Feststellung begnügt, dass der Lenker keine solche Genehmigung vorlegen hatte können, aber keine klaren Feststellungen getroffen, ob der Mitbeteiligte über eine solche Genehmigung verfügt hat. Die Strafdrohung des § 15 Abs. 1 Z 3 GelverkG richtet sich aber gegen den Unternehmer, der eine Beförderung gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 leg. cit. „ohne die erforderliche Genehmigung durchführt“; die vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung lässt dies offen (und könnte auch dahin gedeutet werden, dass der Mitbeteiligte entgegen § 15 Abs. 1 Z 8 GelverkG nicht für das Mitführen der notwendigen Dokumente gesorgt hat).

29       Nach dem Gesagten war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 2. Oktober 2020