TE Vwgh Beschluss 2020/9/22 Ra 2020/12/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision der M M in L, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Jänner 2020, Zl. W257 2225923-1/2E, betreffend Verwendungs- und Funktionszulage (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Inneres), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Die Revisionswerberin steht als Amtsdirektorin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2        Beginnend mit 12. Jänner 1998 war sie in der Polizeiinspektion S als Exekutivbeamtin der Funktionsgruppe E2b tätig. Mit Wirkung vom 3. August 2015 wurde sie dem Bundesministerium für Inneres, Abteilung III/9, für die Verwendung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4, zugeteilt. Mit Wirkung vom 1. Februar 2017 wurde sie zum Bundesministerium für Inneres, Referat III/9/a, Verteilerquartier Steiermark, versetzt. Zugleich wurde sie auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4, im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Inneres, Recht/Asyl/Integration, ernannt.

3        Mit Schreiben vom 7. November 2016 machte die Revisionswerberin geltend, ihr gebühre aufgrund der mit Wirkung vom 3. August 2015 verfügten Dienstzuteilung zur Abteilung III/9, Verteilerquartier Steiermark, des Bundesministeriums für Inneres eine Verwendungs- und Funktionszulage. Sie sei seit 14. August 2015 mit der stellvertretenden Leitung des Verteilerquartiers Steiermark betraut. Die Planstelle des/der dortigen stellvertretenden Leiters/Leiterin sei der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4, zugeordnet.

4        Mit Bescheid vom 22. Oktober 2019 gab der Bundeminister für Inneres dem Antrag der Revisionswerberin vom 7. November 2016 insofern statt, als ihr für den Zeitraum von 1. September bis 31. Dezember 2015 eine Ergänzungszulage gemäß § 36b Gehaltsgesetz 1956 (GehG) für die Verwendung auf einem Arbeitsplatz der Wertigkeit A2/4 „zuerkannt“ wurde. Für den darüber hinausgehenden Zeitraum von 1. Jänner 2016 bis 31. Jänner 2017 wies die Behörde den Antrag der Revisionswerberin ab.

5        Begründend führte die Behörde aus, die Revisionswerberin sei aus Anlass des erhöhten Personalbedarfs im Zuge der stark gestiegenen Zahl an Asylverfahren mit Erlass des Bundesministeriums für Inneres vom 28. Juli 2015 beginnend mit 3. August 2015 dem Bundesministerium für Inneres, (ehemalige) Abteilung III/9, Verteilerquartier Steiermark, zur Dienstleistung zur Verwendung zugewiesen und dort mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4, betraut worden. Mit Wirkung vom 1. Februar 2017 sei sie in die Verwendungsgruppe A2 überstellt worden und zum Bundesministerium für Inneres, Referat III/9/a, Verteilerquartier Steiermark, versetzt und dort auf eine Planstelle der Wertigkeit A2/4 ernannt worden. Der Anspruch auf Funktions- und Verwendungszulage sei zeitraumbezogen zu beurteilen, weshalb die Rechtslage im Zeitraum der anspruchsbegründenden Verwendung maßgebend sei.

6        Voraussetzung für die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage sei zunächst eine dauernde Verwendung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehe eine vorläufige in eine dauernde Betreuung über, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübe. Eine zunächst bloß vorübergehende Betrauung gehe nach Ablauf von sechs Monaten gehaltsrechtlich betrachtet in eine dauernde Betrauung über, sodass für den Folgezeitraum - unter Erfüllung der weiteren Voraussetzungen - eine Funktions- und Verwendungszulage gebührten.

7        Eine weitere Voraussetzung für die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage sei die Verwendung auf einem Arbeitsplatz der nächsthöheren Verwendungsgruppe. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 6. Juni 2018, Ro 2017/12/0015, zwar zu § 75 Abs. 1 GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 164/2015, ausgesprochen, dass weder die Gesetzesmaterialien noch der Wortlaut der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen darauf schließen ließen, dass eine besoldungsgruppenübergreifende Höherverwendung den Anspruch des Beamten auf Verwendungszulage ausschließen würden. Mit der am 1. Juli 2018 in Kraft getretenen Dienstrechts-Novelle 2018, BGBl. I Nr. 60/2018, sei die Bestimmung des § 75 Abs. 1 GehG jedoch dahin abgeändert worden, dass nach dem ersten Satz dieser Bestimmung nunmehr Voraussetzung für die Gebührlichkeit der Verwendungszulage sei, dass der Beamte oder die Beamtin des Exekutivdienstes auf einem Arbeitsplatz der nächsthöheren Verwendungsgruppe des Exekutivdienstes verwendet werde. Nach den Erläuternden Bemerkungen zu der die Dienstrechts-Novelle 2018 betreffenden Regierungsvorlage handle es sich um eine redaktionelle Klarstellung dahingehend, dass eine Verwendungszulage nur dann gebühre, wenn die oder der Bedienstete auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe jener Besoldungsgruppe verwendet werde, der sie oder er angehöre. Eine besoldungsgruppenübergreifende Verwendungszulage sei nicht vorgesehen. Damit habe der Gesetzgeber klargestellt, dass er die Bestimmung des § 75 GehG bereits in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2015 so habe verstanden wissen wollen, dass eine Verwendungszulage nur dann zu gewähren sei, wenn der Bedienstete auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe seiner „eigenen“ Besoldungsgruppe verwendet werde und eine besoldungsgruppenübergreifende Verwendungszulage ausgeschlossen sei.

8        Da die Revisionswerberin auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe E2b (Besoldungsgruppe des Exekutivdienstes) ernannt worden sei, im antragsgegenständlichen Zeitraum jedoch auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2, somit der Verwendungsgruppe des Allgemeinen Verwaltungsdienstes, verwendet worden sei, liege eine besoldungsgruppenübergreifende Verwendung vor, bei der selbst im Fall einer dauernden Betrauung eine Verwendungszulage nicht zuzuerkennen sei.

9        Da die Revisionswerberin im antragsgegenständlichen Zeitraum nicht auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe E1 oder E2a, sondern auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2 verwendet worden sei, sei ihr Antrag auf Zuerkennung und Nachverrechnung der Funktionszulage ab dem 1. Jänner 2016 abzuweisen gewesen.

10       Gegen diesen Bescheid erhob die Revisionswerberin Beschwerde. Sie verwies u.a. darauf, dass sie seit 14. August 2015 mit der stellvertretenden Leitung des Verteilerquartiers Steiermark betraut gewesen sei. Diese Verwendung sei von Anfang an auf Dauer vorgesehen gewesen. Es handle sich um eine langjährige durchgehende Verwendung und es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich jemals die Absicht bestanden habe, die Revisionswerberin auf dem in Rede stehenden Arbeitsplatz nur kurzfristig zu verwenden. Es hätte durch die Behörde „im Tatsächlichen“ erforscht werden müssen, mit welcher Intention die Verwendung der Revisionswerberin auf dem gegenständlichen Arbeitsplatz herbeigeführt worden sei. Dabei hätte sich ergeben, dass von vornherein die Absicht bestanden habe, die Revisionswerberin auf dem betreffenden Arbeitsplatz dauerhaft zu verwenden. Der Dauercharakter der Verwendung hätte bei gehöriger Sachverhaltsermittlung schon für die Zeit ab 3. August 2015, aus rein rechtlichen Gründen aber jedenfalls spätestens ab 3. Februar 2016 bejaht werden müssen. Es seien eine Verwendungszulage nach § 75 GehG sowie eine Funktionszulage im Sinne des § 30 Abs. 5 GehG zu bemessen gewesen. Im Hinblick auf ihre Ausführungen betreffend eine von Anfang bestehende „Dauerverwendungsabsicht“ bot die Revisionswerberin ihre Einvernahme als Partei an.

11       Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Bundesverwaltungsgericht den Bescheid vom 22. Oktober 2019 dahin ab, dass dieser wie folgt zu lauten habe:

„Ihrem Antrag auf Zuerkennung und Auszahlung einer Funktions- und Verwendungszulage vom 7. November 2016 wird für den Zeitraum vom 01. Februar 2016 bis zum 31. Jänner 2017 stattgegeben. Anträge auf Auszahlung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage, die übrigen Zeiträume umfassend, werden abgewiesen.“

Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für unzulässig.

12       Das Verwaltungsgericht hielt - soweit für den Revisionsfall entscheidungswesentlich - begründend fest, es sei aus dem Verwaltungsakt ersichtlich, dass die am 28. Juli 2015 erlassene Zuweisung der Revisionswerberin zur Verwendung auf dem betreffenden Arbeitsplatz im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Inneres für den Zeitraum von 3. August bis 31. Dezember 2015 verfügt worden sei. Auch alle weiteren Betrauungsakte (vom 16. Dezember 2015, vom 17. März 2016, vom 15. Juni 2016, vom 13. September 2016, vom 23. September 2016 und vom 13. Dezember 2016) seien ebenso zeitlich begrenzt gewesen. Aus diesem Grund seien die Zuteilungen nicht zeitlich unbegrenzt erfolgt, weshalb nicht von einer dauernden Verwendung auszugehen sei. Eine dauernde Verwendung sei folglich nicht von Anfang vorgesehen gewesen. Der Revisionswerberin gebührten daher nicht schon ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilung und insbesondere auch nicht für den vor Ablauf der sechsmonatigen Frist gelegenen Zeitraum von 1. September bis 31. Dezember 2015 eine Verwendungs- und Funktionszulage.

13       Im Übrigen legte das Bundesverwaltungsgericht mit näherer Begründung dar, weshalb fallbezogen die Novellierung des § 75 Abs. 1 GehG durch die Dienstrechts-Novelle 2018 keine von der durch den Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 6. Juni 2018, Ro 2017/12/0015, dargelegten Rechtsansicht abweichende Auslegung dieser Bestimmung in der zeitraumbezogen vor Inkrafttreten der zuletzt genannten Novelle anzuwendenden Fassung bedinge.

14       Das Verwaltungsgericht führte weiters aus, aufgrund welcher Erwägungen es die Bestimmungen des § 36b GehG im vorliegenden Fall nicht für anwendbar erachte.

15       Das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung stützte das Bundesverwaltungsgericht auf § 24 Abs. 4 VwGVG.

16       Gegen dieses Erkenntnis, sofern mit diesem der Revisionswerberin nicht bereits beginnend mit 1. September 2015 eine Funktions- bzw. Verwendungszulage bemessen worden sei, richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen abzuändern, hilfsweise aufzuheben.

17       Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

18       Zur Begründung ihrer Zulässigkeit macht die Revision geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen. Die Revisionswerberin habe in ihrer Beschwerde insofern sachverhaltsbezogenes Vorbringen erstattet, als sie auf die von Anfang an bestehende Absicht des Dienstgebers verwiesen habe, sie dauerhaft auf dem in Rede stehenden Arbeitsplatz zu verwenden. Im Hinblick auf diesen Umstand habe sie auch ihre Einvernahme als Partei angeboten.

19       Ferner habe das Gericht die „schriftlichen Zeitbegrenzungsdeklarationen“ unzutreffender Weise als „etwas unwiderlegbar Maßgebliches“ erachtet. Das Bundesverwaltungsgericht sei trotz der aufeinanderfolgenden Dienstzuteilungen davon ausgegangen, dass eine von vornherein bestehende zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer vorliege. Rechtlich maßgeblich sei jedoch, ob die betreffende Verwendung von vornherein tatsächlich auf Dauer geplant gewesen sei und ob jemals die Absicht bestanden habe, eine zeitlich begrenzte Betrauung vorzunehmen. Das Vorliegen von formal zeitlich begrenzten Dienstzuteilungen mache nicht die dahinterstehende Absicht, eine Person tatsächlich dauerhaft auf einem höherwertigen Arbeitsplatz zu verwenden, rechtlich unerheblich.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

20       Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

21       Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

22       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

23       Das Bundesverwaltungsgericht ging im Hinblick auf die mit „Erlass“ bzw. mit schriftlichen „Zuteilungsverlängerungen“ dem Datum nach explizit festgelegten Befristungen der jeweiligen Betrauungsakte vom Fehlen einer (von Anfang an bestehenden) dauernden Betrauung der Revisionswerberin mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes aus. Für den Zeitraum ab 1. Februar 2016 legte das Verwaltungsgericht seinen rechtlichen Erwägungen erkennbar ein Umschlagen der zunächst bloß vorübergehenden in eine dauernde Betrauung zugrunde (siehe dazu auch VwGH 19.2.2020, Ra 2019/12/0059; 13.9.2017, Ra 2016/12/0044).

24       Für die Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer „dauernden“ bzw. „nicht dauernden“ (im Sinn von „vorübergehenden“) Verwendung gesprochen werden kann, vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass für diese Unterscheidung maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestand oder nicht. Eine dauernde Betrauung liegt nur dann nicht vor, wenn die erwähnte zeitliche Begrenzung bereits im Betrauungsakt zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. etwa VwGH 19.2.2020, Ra 2019/12/0059, mwN). Für die Abgrenzung zwischen der Zuweisung einer vorübergehenden Verwendung und jener einer Dauerverwendung ist maßgeblich, ob eine Befristung der in Rede stehenden Maßnahme erkennbar ist (vgl. etwa VwGH 10.10.2012, 2010/12/0198; zur Maßgeblichkeit des Gesichtspunkts, ob vor oder spätestens anlässlich der Zuweisung von Arbeitsplatzaufgaben eine Befristung der dem Beamten nach der damaligen Weisungslage zugeordneten Arbeitsplatzaufgaben vorgenommen wurde, auch VwGH 21.1.2015, Ro 2014/12/0029; 10.10.2012, 2011/12/0146; hinsichtlich einer allenfalls nur in Aussicht gestellten Betrauung VwGH 15.12.2010, 2009/12/0194; betreffend die zweifelsfreie Erkennbarkeit der zeitlichen Befristung ausgehend vom Empfängerhorizont des Beamten 21.10.2005, 2005/12/0049).

25       Somit war für die Frage des Vorliegens einer (von Beginn an) dauerhaft zugewiesenen Verwendung entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nicht auf allfällige Intentionen und Absichten der Dienstbehörde, sondern auf die nach der herrschenden Weisungslage vor oder spätestens anlässlich der Zuweisung der höherwertigen Arbeitsplatzaufgaben bestehende und nach außen erkennbare Befristung der Betrauung abzustellen. Demnach erweist sich das in der Beschwerde erstattete Vorbringen betreffend Bestrebungen des Dienstgebers, die sich nicht in der nach außen erkennbaren (nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zeitliche Befristungen ausdrücklich vorsehenden) Weisungslage manifestierten, aus rechtlichen Gründen als nicht relevant. Ausgehend davon vermag die Zulässigkeitsbegründung auch nicht darzulegen, dass das Bundesverwaltungsgericht die in der Rechtsprechung entwickelten Leitlinien zur Verhandlungspflicht unvertretbar angewandt hätte.

26       Dass das Verwaltungsgericht angesichts der unter Befristung erfolgten Zuweisung der in Rede stehenden Arbeitsplatzaufgaben die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Voraussetzungen für die Gebührlichkeit einer Ergänzungszulage (und die sich daraus sowohl für den vor dem 1. Februar 2016 als auch für den danach gelegenen antragsgegenständlichen Zeitraum ergebenden gehaltsrechtlichen Konsequenzen; siehe insbesondere § 77a GehG, aber auch § 75 Abs. 4 GehG) unzutreffend angewandt (bzw. geprüft) habe, bringt die Zulässigkeitsbegründung (die das Vorliegen einer von Beginn an dauerhaften, die Gebührlichkeit einer Ergänzungszulage schon aus diesem Grund ausschließenden Betrauung behauptet) nicht vor. Somit war auf die von der Revisionsbeantwortung zur Ergänzungszulage ins Treffen geführten Aspekte nicht weiter einzugehen.

27       Aus den dargelegten Erwägungen zeigt die Revision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht auf. Sie war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückzuweisen.

Wien, am 22. September 2020