TE Vwgh Erkenntnis 2020/9/22 Ra 2019/12/0087

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision der Kärntner Landesregierung gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 14. Oktober 2019, KLVwG-792/7/2019, betreffend Bemessung einer Dienstzulage (mitbeteiligte Partei: Dr. A K in K, vertreten durch die Klein, Wuntschek & Partner Rechtsanwälte GmbH in 9020 Graz, Neubaugasse 24), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

1        Mit Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 18. Februar 2019 wurde „gemäß § 56 des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018, in Verbindung mit § 1 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018, und gemäß § 138 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994 - K-DRG 1994, LGBl. Nr. 71/1994, in der Fassung LGBl. Nr. 10/2019,“ die dem Mitbeteiligten gewährte Dienstzulage „angepasst“ und mit € 581,38 „neu bewertet“.

2        Dabei wurde folgender Sachverhalt festgestellt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

„a)  Mit Schreiben vom 8. Juli 2002 (Aktenvermerk), Zahl: Pers- 23583/02, wurde dem Mitbeteiligten eine Dienstzulage in der Höhe von € 508,71 brutto zuerkannt.

b)   Mit Schreiben vom 9. Juni 2011 Zahl: LAD-PA-2346/1-2011, wurde aufgrund des politischen Auftrages vom 6. Mai 2011 die Mehrleistungszulage (MLZ) von 10% auf 16% und die Dienstzulage von monatlich € 581,38 auf monatlich € 1.100,-- erhöht.

c)   Hinweise der Abteilung 1/Organisationseinheit Personalangelegenheiten an die damaligen politischen Entscheidungsträger, dass die MLZ eine 100%ige Mehrleistung bedeuten würde und die Anhebung der Dienstzulage aus sachlichen Überlegungen nicht gerechtfertigt ist, wurden nicht beachtet.

d)   Im Aktenvermerk vom 16. Mai 2011 wurde seitens der Abteilung 1/Organisationseinheit Personalangelegenheiten angenommen, dass die Dienstzulage eine finanzielle Abgeltung aufgrund der Aktivitäten für den Bereich der KABEG (Expertenkommission) darstellt. Dem wurde seitens der damaligen politischen Entscheidungsträger auch nicht widersprochen, wonach angenommen werden darf, dass dies eine sachliche Rechtfertigung für die erhöhte Dienstzulage darstellt.

e)   Diese Tätigkeit in der KABEG-Expertenkommission gibt es nicht mehr. Aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 29. Juni 2012, G 206, 207/10-10, wurden Bestimmungen des Kärntner Landeskrankenanstaltenbetriebsgesetzes als verfassungswidrig aufgehoben, womit seit 1. August 2013 keine Expertenkommission als Beirat der KABEG mehr existierte.

f)   Infolge der Änderung der Geschäftseinteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung, LGBl. Nr. 39/2018, ist es betreffend die Abteilung 7 - Wirtschaft, Tourismus und Mobilität mit Wirksamkeit 1. Juli 2018 zu Verschiebungen in folgenden Bereichen gekommen:

+

Ombudsstelle für Unternehmen und Wirtschaft

Neuer Aufgabenbereich

+

Kärntner Beteiligungsverwaltung

von Abteilung 2

-

Abfallwirtschaftsrecht

zur Abteilung 8

-

Lärmschutz an Verkehrswegen

zur Abteilung 9

-

Kraftfahrtechnik

zur Abteilung 9

-

Tiertransporte (rechtlich)

zur Abteilung 5

-

Hochbau

zur Abteilung 2

-

Konsumentenschutz

(inkl. Produktsicherheit & Cites)

zur Abteilung 11

-

Hochtechnologie und Breitband

zur Abteilung 11

Aufgrund der Änderung der Geschäftseinteilung ist daher davon auszugehen, dass zwei Aufgabenbereiche dazu gekommen und sieben Aufgabenbereiche weggefallen sind.

g)   In Planstellen ausgedrückt hat es für die Verwaltungsjahre 2017 und 2018 in der Abteilung 7 - Wirtschaft, Tourismus und Mobilität einen ‚SOLL-Stand‘ von 99 bzw. 105 Planstellen gegeben. Im Verwaltungsjahr 2019 ist für die Abteilung 7 im Bereichsbudget für den zuständigen Landesrat Mag. Z ein ‚SOLL-Stand‘ von 72,35 Planstellen vorgesehen, wodurch für die neu hinzugekommenen Aufgabenbereiche Vorsorge getroffen wurde. Im Ergebnis bedeutet dies, dass es nunmehr im Zuständigkeitsbereich der Abteilung 7 - Wirtschaft, Tourismus und Mobilität um rund 30 Planstellen weniger an Personalausstattung gibt.

h)   Für die Ausübung von Funktionen in Kommissionen und Beiräten etc. gibt es gesonderte Aufwandsentschädigungen.

i)   Zu den vom Bediensteten beschriebenen Aufgaben ist festzuhalten, dass folgende Aufgabenstellungen der Funktion Abteilungsleitung zuzuordnen sind:

-    Kärnten-Paket (ÖBB-Investitionen in die Nahverkehrsinfrastruktur)

-    Verkehrsdienstevertrag (VDV neu)

-    Mitglied in der Projektsteuerungsgruppe Koralmbahn - Hochleistungsstrecke Schienenverkehr

-    Memorandum of Understanding ‚Zentralraum Kärnten‘

-    Diverse Arbeitsgruppen/Projekte (Öffentlicher Nahverkehr, UVP-Arbeitskreis etc.)

-    GIP - das multimodale Verkehrsreferenzsystem

-    Teilnahme an EU-Projekten und Projekten des Klima- und Energiefonds

-    Mitglied der Bund-Länder-Informationsplattform für Wissenschaft, Forschung und Innovation

-    Teilnahme an EU-Projekten und Projekten des Klima- und Energiefonds

-    Amtshaftungsverfahren im Rahmen der HCB-Causa

Zusätzliche Aufgabenstellungen zur Funktion Abteilungsleitung stellen aus Sicht der Abteilung 1/Organisationseinheit Personalangelegenheiten folgende Aufgaben dar:

-    Plattform ‚Tauern-Pyhrn-Schober-Achse‘

-    ‚Alpine-West Balkan Korridor‘

-    Mitglied der Prüfungskommission für den Gehobenen Verwaltungsdienst

-    Vorsitzender der Hauptwahlkommission der Wirtschaftskammer

-    Landesbaudirektorenkonferenz

-    Post-Geschäftsstellen-Beirat (stimmberechtigtes Mitglied)

-    Verein ‚ÖVDAT‘ (österreichisches Institut für Verkehrsdateninfrastruktur)

j)   Eine Auswertung der Zulagen und Nebengebühren aller Abteilungs- bzw. Behördenleiter im Jänner 2019 hat ergeben, dass in der Kärntner Landesverwaltung die Dienstzulage in der Höhe von € 1.100,-- keinem anderen Abteilungs- bzw. Behördenleiter gewährt wird.

k)   Die Dienstzulage wird nicht mit ‚0‘ bemessen, sondern lediglich an jene Höhe angepasst, wie sie den übrigen Abteilungs- bzw. Behördenleitern ausbezahlt wird.“

3        In der rechtlichen Beurteilung wurde ausgeführt, die Dienstzulage stelle eine ruhegenussfähige Zulage gemäß § 138 Abs. 2 K-DRG 1994 dar. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei für die Neubemessung einer Dienstzulage maßgeblich, welcher Sachverhalt der letzten rechtswirksam gewordenen Entscheidung über den Zulagenanspruch zu Grunde gelegen sei, also welche Tätigkeit des Beamten für die Gebührlichkeit der Zulage entscheidend gewesen sei. Nur dann, wenn in diesem Sachverhalt, also in der Tätigkeit des Beamten im Rahmen seiner Verwendung eine nicht bloß unwesentliche Änderung eingetreten sei, werde die Rechtswirksamkeit der seinerzeitigen Zuerkennung bzw. Bemessung beseitigt (Hinweis auf VwGH 18.12.1991, 90/12/0212).

4        Zum einen sei mit dem Wegfall der „KABEG-Expertenkommission“ im Jahr 2013 von einer wesentlichen Änderung des Sachverhaltes auszugehen. Zum anderen habe sich auf Grund der geänderten Geschäftseinteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung mit Juli 2018 sowohl eine aufgabenbezogene als auch eine personenbezogene wesentliche Änderung ergeben, welche die Anpassung der Höhe der Dienstzulage rechtfertige.

5        Da alle weiteren Abteilungs- und Behördenleiter innerhalb der Kärntner Landesverwaltung diese Dienstzulage in wesentlich reduzierter Höhe erhielten, erscheine es daher auch aus sachlichen Überlegungen dringend geboten, die dem Bediensteten gewährte Dienstzulage auf die für Abteilungs- und Behördenleiter in der Kärntner Landesverwaltung übliche Höhe anzupassen, da sämtliche vom Bediensteten vorgebrachten Argumente eine sachliche Differenzierung nicht „vermögen“.

6        Über die dagegen vom Mitbeteiligten erhobene Beschwerde hob das Landesverwaltungsgericht Kärnten mit dem angefochtenen Beschluss den Bescheid der Dienstbehörde auf und verwies die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG an die Dienstbehörde zur Erlassung eines neuen Bescheides zurück.

7        Dabei ging es davon aus, dass die Erhöhung der Dienstzulage des Mitbeteiligten auf Grund seiner Sonderstellung innerhalb des Kreises aller Abteilungsleiter bzw. Abteilungen des Amtes der Kärntner Landesregierung erfolgt sei. Diese ergebe sich insbesondere in Bezug auf besonders diversifizierte Aufgaben der Abteilung 7, eine besondere Verantwortung und ein besonderes persönliches Engagement des Mitbeteiligten. Die Dienstbehörde hätte bei der Anpassung der Höhe der Dienstzulage jedenfalls ermitteln müssen, ob eine derartige Sonderstellung nach wie vor vorliege, und einen Vergleich mit den anderen Abteilungen bzw. Abteilungsleitern hinsichtlich der Aufgabengebiete (z.B. Anzahl, Wertigkeit, Mitarbeiter), des Verantwortungsgrades und besonderen Engagements anstellen müssen. Dies habe die Dienstbehörde nur ansatzweise ermittelt, indem sie im Bescheid aufgelistet habe, welche Bereiche von welchen Abteilungen hinzugekommen bzw. zu welchen Abteilungen weggekommen seien. Es sei aber kein Vergleich mit den anderen Abteilungsleitern bzw. Abteilungen anhand näher definierter Kriterien durchgeführt bzw. die dazu notwendigen Ermittlungen getätigt worden; dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass im angefochtenen Bescheid begründend ausgeführt werde, dass alle weiteren Abteilungs- oder Behördenleiter innerhalb der Kärntner Landesverwaltung die Dienstzulage in Höhe von € 581,38 bezögen und eine sachliche Rechtfertigung einer höheren Dienstzulage für den Mitbeteiligten nicht vorliege.

8        Auch der Verfassungsgerichtshof verlange detailgenaue Ermittlungen und die Darlegung jener Gründe, auf welchen die Auffassung der Behörde beruhe, dass es zu einer wesentlichen Änderung der Leitungsfunktion gekommen sei; „eine bloß tabellarische Auflistung der mit den Leitungsfunktionen verbundenen Tätigkeiten und deren nicht weiter begründete prozentmäßige Quantifizierung“ genügten nicht (Hinweis auf VfSlg. 18.466/2008).

9        Es sei nicht Aufgabe des Gerichts Ersterhebungen zu machen, sondern eine nachprüfende Kontrolle gegenüber Entscheidungen der Behörde auszuüben und gegebenenfalls einzelne Ermittlungsschritte nachzuholen. Da in diese Richtung jedoch gar keine Ermittlungsschritte angestellt worden seien, sei die Angelegenheit zur Erlassung einer neuen Entscheidung nach einem entsprechenden Ermittlungsverfahren zurückzuverweisen. Die Ergänzung des verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens sei insofern unerlässlich, als die belangte Behörde bei erschöpfender Ermittlung des zu beurteilenden Sachverhalts gegebenenfalls zu einer anderen Entscheidung gelangen könnte.

10       Es lägen daher zusammenfassend die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG vor, weshalb der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Dienstbehörde zurückzuverweisen sei (Hinweis auf VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

11       Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision der Kärntner Landesregierung mit dem Antrag, gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Beschwerde des Mitbeteiligten als unbegründet abgewiesen werde. In eventu wird beantragt, den angefochtenen Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Landesverwaltungsgericht Kärnten zurückzuverweisen.

12       Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der er beantragte, in der Sache selbst zu entscheiden und seiner Beschwerde stattzugeben und den bekämpften Bescheid ersatzlos aufzuheben.

13       In der Zulässigkeitsbegründung der Amtsrevision wird unter Berufung auf das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, der Standpunkt vertreten, das Landesverwaltungsgericht Kärnten hätte in der Sache selbst entscheiden müssen und die Angelegenheit nicht gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zurückverweisen dürfen.

14       Dieser Rechtsansicht schloss sich der Mitbeteiligte in seiner Revisionsbeantwortung an.

15       Die Revision ist aus den genannten Gründen zulässig und auch berechtigt.

16       Im vorliegenden Verfahren vertrat die Dienstbehörde den Standpunkt, dass die Dienstzulage des Mitbeteiligten neu zu bemessen sei, weil sich sein Aufgabenkreis erheblich verändert hätte. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten vertritt dagegen den Standpunkt, dass eine (Neu)Bemessung dann zulässig wäre, wenn dem Mitbeteiligten auf Grund seines persönlichen Engagements und der nunmehrigen Aufgaben der Abteilung 7 nicht mehr eine derartige Sonderstellung zukäme wie anlässlich der Erhöhung der Dienstzulage auf € 1.100,--, weshalb eine Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen notwendig sei.

17       Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen Erkenntnissen, beginnend mit jenem vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, zur Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Behebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG Stellung genommen.

18       Demnach stellt die Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das in § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. auch VwGH 20.11.2018, Ra 2018/12/0012, mwN).

19       Dafür dass im vorliegenden Verfahren eine dieser Konstellationen vorläge, bestehen keine Anhaltspunkte. Dass ergänzende Ermittlungen durchzuführen sind, erfüllt nicht einmal dann die Voraussetzungen für eine Aufhebung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG, wenn in deren Rahmen die Bestellung eines Sachverständigen und die Einholung eines Gutachtens notwendig wäre (vgl. VwGH 25.10.2017, Ra 2016/12/0101).

20       Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Dezember 2015, Ro 2015/08/0026, auf das sich das Landesverwaltungsgericht Kärnten anlässlich der Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG berief, befasste sich nicht mit den Voraussetzungen, die für ein Vorgehen nach dieser Bestimmung vorliegen müssten und vermag daher den Standpunkt des Verwaltungsgerichts nicht zu stützen.

21       Vor diesem Hintergrund erweist sich die Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Kärnten, wonach in dem hier zu beurteilenden Fall wegen der Notwendigkeit der Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu erfolgen hätte, als nicht zutreffend. Schon aus diesem Grund war das angefochtene Erkenntnis wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben (vgl. VwGH 27.4.2017, Ra 2016/12/0071; 25.10.2017, Ra 2016/12/0101).

22       Aus den vom Landesverwaltungsgericht Kärnten getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass eine bescheidförmige Bemessung der Dienstzulage des Mitbeteiligten - und zwar weder am 8. Juli 2002 noch am 9. Juni 2011 (zur fehlenden Bescheidqualität des im Akt erliegenden Schreibens von diesem Datum vgl. VwGH 27.5.2019, Ra 2018/12/0015; 26.2.2016, Ra 2016/12/0015; 5.9.2008, 2007/12/0161) - erfolgt wäre. Auf Basis dieses Sachverhaltes wird sich das Landesverwaltungsgericht Kärnten mit der Frage auseinanderzusetzen haben, auf welche Rechtsnorm eine Bemessung der Dienstzulage zu stützen wäre. Der über Anfrage des Verwaltungsgerichtshofes von der Kärntner Landesregierung genannte § 138 K-DRG 1994, der auch im Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 18. Februar 2019 genannt worden war, ist nicht geeignet, eine derartige Rechtsgrundlage zu bilden. Lediglich Abs. 2 dieser Bestimmung nimmt Bezug auf die Dienstzulage. Gemäß § 138 Abs. 2 leg. cit. besteht der Monatsbezug aus dem Gehalt, einer allfälligen Kinderzulage und allfälligen ruhegenussfähigen Zulagen (Dienstalterszulage, Dienstzulage, Verwaltungsdienstzulage, Personalzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Ergänzungszulage nach § 146). Zur Frage der Höhe der Dienstzulage bzw. welche Voraussetzungen bei deren Bemessung erfüllt sein müssten, wird in dieser Bestimmung nichts ausgeführt, sodass eine Bemessung der Dienstzulage nicht auf diese Bestimmung zu stützen wäre, weil ansonsten ein Verstoß gegen das Legalitätsprinzip vorläge. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1991, 90/12/0212, auf das sich die Dienstbehörde in ihrem Bescheid stützte, ist für den vorliegenden Sachverhalt nicht maßgeblich, wurde dort doch über eine Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z 2 GehG abgesprochen. Auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 17. Juni 2008, B 1054/07, = VfSlg. 18.466, auf das sich das Landesverwaltungsgericht Kärnten stützte, ist nicht einschlägig, befasste sich der Verfassungsgerichtshof dort doch mit der Frage, welche Feststellungen erforderlich sind, um beurteilen zu können, ob im Rahmen einer Organisationsänderung eine Veränderung der Aufgaben eines Beamten um mehr als 25 % erfolgte, sodass vom Wegfall seines Arbeitsplatzes auszugehen wäre.

23       Sollte eine Rechtsgrundlage für die Bemessung der Dienstzulage nicht aufgefunden werden, wäre eine Dienstzulage (aus Anlass der Beschwerde des Mitbeteiligten) als nicht gebührend festzustellen. Sollte hingegen eine Rechtsgrundlage für die Bemessung der Dienstzulage des Mitbeteiligten vorliegen, wäre die Dienstzulage auf Basis dieser Rechtsgrundlage zu bemessen.

Wien, am 22. September 2020