TE OGH 2020/8/25 8Ob47/20z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Mag. Norbert Tanzer, Rechtsanwalt in Telfs, gegen die beklagte Partei I***** GmbH + Co KG, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Waldhof, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Vertragszuhaltung (Streitwert 10.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2020, GZ 5 R 3/20g-34, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Silz vom 28. Oktober 2019, GZ 7 C 340/18k-29, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

A. Die Revisionsbeantwortung wird als verspätet zurückgewiesen.

B. Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte als Gesamtrechtsnachfolgerin der I***** GmbH ist aufgrund eines im November 2004 mit dem Liegenschaftseigentümer geschlossenen Baurechtsvertrags alleinige Bauberechtigte (ua) ob der Baurechtseinlage EZ 572 KG ***** (Stammeinlage EZ 560 KG *****). Am 11. 12. 2007 schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Kläger, beginnend ab 1. 1. 2008, einen mit „KAUF-MIETE“ betitelten Mietvertrag mit Kaufoption über den Mietgegenstand „Haushälfte Nummer 7 auf Baurecht EZ 572 ... mit einer Wohnnutzfläche von 62 m², Terrasse 50 m² 1 Tiefgaragenstellplatz“. Punkt „12. Kaufoption“ des Vertrags lautete:

„Der Mieter hat nach Ablauf einer 10-Jahres-Frist ab Beginn des Mietverhältnisses das Recht, den Mietgegenstand auf Basis des Baurechts um den Kaufpreis von 105.000 EUR zu erwerben und zwar so, wie er zu diesem Zeitpunkt liegt und steht.

Der Zeitraum, binnen dem die Option einzulösen ist, beträgt zwei Jahre. ...

Die Kosten für die Vertragserrichtung trägt der Optionsgeber (Verkäufer). Die weiteren Kosten (zB Finanzamt und Grundbuch) trägt der Optionsnehmer (Käufer). Der zugesicherte Kaufpreis gilt nur für den Fall, dass sich der Verbraucherpreisindex bis zum Kaufzeitpunkt in einem Korridor zwischen einer 10%-igen Gesamtindexsteigerung bzw einer 30%-igen Gesamtindexsteigerung bewegt. Sollten die Grenzen unter- oder überschritten werden, ist entweder eine Reduktion oder eine Erhöhung des Kaufpreises durchzuführen. …“

Mit Schreiben vom 1. 5. 2017 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er die Absicht habe, die von ihm bewohnte Wohnung nach Ablauf der 10-Jahres-Frist am 11. 12. 2017 zu kaufen, und bat um zeitgerechte Übermittlung eines verbücherungsfähigen Vertrags. Mit Schreiben vom 24. 9. 2017 ersuchte der Kläger die Beklagte erneut um Übersendung des Kaufvertrags in den nächsten Tagen. Dem kam die Beklagte nicht nach.

Der Kläger begehrte nach mehreren Klagemodifikationen zuletzt, die Beklagte schuldig zu erkennen, auf ihre Kosten Baurechtswohnungseigentum gemäß § 6a BauRG hinsichtlich der Haushälfte Nr 7, *****, welches Gebäude aufgrund der Baurechtseinlage in EZ 572, *****, auf dem Grundstück Nr 5667/2 in EZ 560, *****, errichtet worden sei, zu begründen und in die Übertragung der notwendigen Miteigentumsanteile für das Baurechtswohnungseigentum des Klägers an dieser Haushälfte, welche eine Wohnnutzfläche von 62 m², eine Terrasse von 50 m² und einen Tiefgaragenabstellplatz umfasse, Zug um Zug gegen Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises von 105.000 EUR zu- bzw abzüglich der unter Punkt 12 im Mietvertrag mit Kaufoption vom 11. 12. 2007 vereinbarten Indexanpassung, in einen grundbuchsfähigen Kaufvertrag einzuwilligen und einen solchen auf Kosten der Beklagten zu erstellenden verbücherungsfähigen Vertrag binnen sechs Wochen ab Rechtskraft des Urteils dem Kläger beglaubigt zu unterfertigen;

in eventu (1)

die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Übertragung der für die Haushälfte Nr 7 notwendigen schlichten Miteigentumsanteile des Klägers an der Baurechtseinlage, Zug um Zug gegen Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises von 105.000 EUR zu- bzw abzüglich der vereinbarten Indexanpassung, in einen grundbuchsfähigen Kaufvertrag einzuwilligen und mit dem Kläger eine Benutzungsregelung abzuschließen, welche eine ausschließliche Nutzung des Mietobjekts durch diesen bestimme, und einen solchen auf Kosten der Beklagten zu erstellenden verbücherungsfähigen Vertrag binnen sechs Wochen ab Rechtskraft des Urteils dem Kläger beglaubigt zu unterfertigen;

in eventu (2)

die Beklagte schuldig zu erkennen, infolge der Einlösung der Kaufoption gemäß Punkt 12 des Mietvertrags mit Kaufoption vom 11. 12. 2007 durch den Kläger die Kosten für die Errichtung des Kaufvertrags mit dem Kläger zu tragen und dem Kläger einen verbücherungsfähigen Kaufvertrag beglaubigt zu unterfertigen, in welchem dem Kläger die für den Mietgegenstand Haushälfte Nr 7 notwendigen Miteigentumsanteile, nach Wahl der Beklagten als schlichtes Miteigentum samt Benutzungsregelung, welche eine ausschließliche Nutzung des vorgeschriebenen Mietobjekts des Klägers durch diesen bestimme, oder aber auch als Baurechtswohnungseigentumsobjekt, um den vereinbarten Kaufpreis von 105.000 EUR zu- bzw abzüglich der vereinbarten Indexanpassung, auf Basis des Baurechts ins Eigentum übertragen werden;

in eventu (3)

die Beklagte schuldig zu erkennen, dem Kläger die Haushälfte Nr 7 auf Basis des Baurechts gegen Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises von 105.000 EUR zu- bzw abzüglich der vereinbarten Indexanpassung zu verkaufen und hierfür binnen sechs Wochen ab Rechtskraft des Urteils auf ihre Kosten einen verbücherungsfähigen Vertrag zu erstellen und diesen dem Kläger unterfertigt zu übermitteln;

in eventu (4)

zwischen den Streitteilen festzustellen, dass der Kläger aufgrund des Mietvertrags mit Kaufoption vom 11. 12. 2007 nach Ablauf der 10-Jahres-Frist ab Beginn des gegenständlichen Mietverhältnisses am 1. 1. 2008 das Recht habe, den Mietgegenstand auf Basis des Baurechts um den Kaufpreis von 105.000 EUR zu- bzw abzüglich der vereinbarten Indexanpassung zu erwerben und dass der Kläger diese Kaufoption binnen der vereinbarten 2-Jahres-Frist eingelöst habe; weiters dass aufgrund dieser Einlösung die Beklagte vertragsgemäß verpflichtet sei, die Kosten für die Errichtung eines grundbuchsfähigen Vertrags zur Einverleibung des Eigentums des Klägers am Mietgegenstand auf Basis des Baurechts zu tragen und einer Übertragung des Mietgegenstands auf Basis des Baurechts an den Kläger nach Zahlung des vereinbarten Kaufpreises zuzustimmen.

Es liege ein gültiger Kaufvertrag vor und sei die Beklagte verpflichtet, das Eigentumsrecht für das Kaufobjekt im Grundbuch einzuverleiben bzw hierzu die Zustimmung zu erteilen. Die Beklagte habe auch alle hierfür nötigen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zu schaffen, also auch die Einholung eines Nutzwertgutachtens und die Begründung von Wohnungseigentum zu veranlassen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren in der Form statt, dass es die Beklagte verpflichtete, an dem Gebäude, welches aufgrund der Baurechtseinlage in EZ 572, *****, auf dem Grundstück Nr 5667/2 in EZ 560, *****, errichtet wurde, auf ihre Kosten Baurechtswohnungseigentum zu begründen, in die Übertragung der notwendigen Miteigentumsanteile für das Baurechtswohnungseigentum des Klägers an der Haushälfte Nr 7, ***** (Wohnnutzfläche 62 m², Terrasse 50 m²) und dem bisher vom Kläger gemieteten Tiefgaragenabstellplatz Zug um Zug gegen Bezahlung von 105.000 EUR einzuwilligen – wobei dieser Kaufpreis nur für den Fall gilt, dass sich der VPI von Unterfertigung des Mietvertrags mit Kaufoption vom 11. 12. 2007 bis zum Kaufzeitpunkt in einem Korridor zwischen 10 und 30 % Gesamtindexsteigerung bewegt hat und bei Unter- oder Überschreitung dieser Grenzen, eine Reduktion oder Erhöhung des Kaufpreises durchzuführen ist – und einen auf Kosten der Beklagten zu erstellenden verbücherungsfähigen Vertrag binnen sechs Wochen ab Rechtskraft des Urteils dem Kläger beglaubigt zu unterfertigen.

Der Kläger habe aufgrund des Mietvertrags mit Kaufoption, wie sich im Wege einer Vertragsauslegung nach §§ 914 f ABGB ergebe, Anspruch auf den Erwerb von (Baurechts-)Wohnungseigentum.

Dem Klagebegehren lasse sich (im Sinn der Entscheidung 9 Ob 70/17k) entnehmen, zu welchen Leistungen die Beklagte verpflichtet werden solle und seien die Objekte, an denen der Kläger die Einräumung von Baurechtswohnungseigentum zu seinen Gunsten begehre, hinreichend bestimmt. Dass die Anzahl der zu übertragenden Miteigentumsanteile nicht angeführt werden könne, liege an Versäumnissen der Beklagten. Die VPI-basierte Wertsicherungsklausel sei jedenfalls zulässig, ausreichend bestimmt und rechnerisch nachvollziehbar. Zur besseren Nachvollziehbarkeit des Urteilsspruchs seien aber die auf die Zug-um-Zug-Leistung bezughabenden Passagen aus dem Mietvertrag mit Kaufoption, der vom Kläger zur Gänze zum Bestandteil seiner Begehren erklärt worden sei, übernommen worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Hauptbegehren sowie sämtliche Eventualbegehren ab. Es teilte zwar die Auffassung des Erstgerichts, dass die Beklagte aufgrund des Vertrags grundsätzlich verpflichtet sei, dem Kläger (Baurechts-)Wohnungseigentum zu verschaffen, und sie daher alle tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen habe, dass eine derartige Eigentumsbegründung durchgeführt werden könne. Allerdings sei das Klagebegehren unschlüssig. Der Kläger habe in allen Begehren die Zug-um-Zug-Leistung von der Bewegung des VPI vom 11. 12. 2007 bis zum „Kaufzeitpunkt“ abhängig gemacht. Was „Kaufzeitpunkt“ sei, ergebe sich aus dem Exekutionstitel nicht, sodass die Zug-um-Zug-Leistung schon aus diesem Grund nicht ausreichend determiniert sei. Der Kläger habe von der ihm eingeräumten Option Gebrauch gemacht und erklärt, am 11. 12. 2017 kaufen zu wollen, womit der schuldrechtliche Kaufvertrag zustande gekommen sei. Dieses Datum sei daher als „Kaufzeitpunkt“ entsprechend Punkt 12 des Vertrags zu werten. Im vorliegenden Fall wäre es dem Kläger daher ohne weiteres möglich gewesen, den Kaufpreis zu berechnen, weil Anfangs- und Endzeitpunkt des zu prüfenden Wertveränderungszeitraums bereits feststünden. Damit sei die Beifügung der Wertsicherungsklausel nicht zulässig.

Darüber hinaus seien die Begehren des Klägers auch aus sachenrechtlichen Überlegungen nicht umsetzbar. Dem Bauberechtigten stünden gemäß § 6 Abs 2 BauRG am Bauwerk die Rechte des Eigentümers und am Grundstück, soweit im Baurechtsvertrag nichts anderes bestimmt sei, die Rechte des Nutznießers zu. Der Kläger selbst sei weder Bauberechtigter noch strebe er in seinen Begehren eine Übertragung von Baurechtsanteilen an. Die – im Hauptbegehren angestrebte – Begründung von Baurechtswohnungseigentum an der „Haushälfte“ komme nicht in Betracht, weil das Bauwerk ohne das Baurecht nicht veräußert werden könne. Die im ersten Eventualbegehren angestrebte Übertragung der schlichten Miteigentumsanteile an der Baurechtseinlage samt Abschluss einer Benutzungsregelung sei zwar rechtlich denkbar, entspreche aber nicht dem von der Beklagten Geschuldeten. Die im zweiten Eventualbegehren angestrebte Übertragung von „notwendigen Miteigentumsanteilen“ für „die Haushälfte“ sei mangels Sonderrechtsfähigkeit des Bauwerks rechtlich nicht zulässig. Dasselbe gelte für den im dritten Eventualbegehren angestrebten Verkauf der „Haushälfte“. Im eventualiter erhobenen Feststellungsbegehren werde offen gelassen, wie der Mietgegenstand erworben werden solle.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision gemäß § 508 Abs 3 ZPO nachträglich zu, weil dem Revisionswerber zuzugestehen sei, dass jedenfalls nicht alle vom Berufungsgericht herangezogenen Abweisungsgründe im erstinstanzlichen Verfahren erörtert worden seien.

Die Revision des Klägers, mit der er eine Klagsstattgebung bzw Wiederherstellung des Ersturteils anstrebt, ist zulässig und im Sinn ihres auf Aufhebung gerichteten Eventualantrags auch berechtigt.

A. Die Revisionsbeantwortung der Beklagten ist verspätet. Der Abänderungsbeschluss des Berufungsgerichts mit der Mitteilung nach § 508 Abs 5 ZPO wurde der Beklagten am 8. 5. 2020 zugestellt. Die Revisionsbeantwortung wurde am 4. 6. 2020 beim Erstgericht eingebracht. Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit ist jedoch jener Zeitpunkt maßgebend, an dem die Revisionsbeantwortung beim funktionell zuständigen (§ 507a Abs 3 Z 1 ZPO) Berufungsgericht einlangte (RIS-Justiz RS0043678 [T1]). Dies geschah hier erst am 8. 6. 2020, sohin nach Ablauf der Revisionsbeantwortungsfrist mit 5. 6. 2020.

B.I. Wenn das Berufungsgericht im Gegensatz zum Erstgericht das Klagebegehren für zu wenig bestimmt (§ 226 ZPO) erachtet, muss es das Urteil des Erstgerichts aufheben und dieses anweisen, dem Kläger die Verbesserung des Begehrens im Sinne der §§ 84, 85 ZPO aufzutragen. Wird vom Berufungsgericht ein solcher Verbesserungsauftrag nicht erlassen (vielmehr die Klage sofort mangels Bestimmtheit abgewiesen), ist das Berufungsverfahren mangelhaft geblieben (RS0036355). Das ist hier – wie das Berufungsgericht im Zulassungsausspruch selbst einräumt – der Fall.

II. Zum Anspruch des Klägers

1. Nach § 6a BauRG kann einem Bauberechtigten von den anderen Bauberechtigten Wohnungseigentum eingeräumt werden (Baurechtswohnungseigentum). Das Wohnungseigentumsgesetz 1975, BGBl Nr 417, in der jeweils geltenden Fassung (nunmehr das WEG 2002) gilt für das Baurechtswohnungseigentum sinngemäß.

Für die Begründung von Baurechtswohnungseigentum ist daher kein Miteigentum an der Baurechtsliegenschaft notwendig, sondern lediglich Teilhaberschaft am Baurecht selbst (Verweijen, Das Baurechtswohnungseigentum, immolex 2003, 115; Urbanek/Rudolph, BauRG § 6a Rz 1).

Die Begründung von Baurechtswohnungseigentum kann in den in § 3 Abs 1 WEG 2002 aufgezählten Formen erfolgen, insbesondere durch einen Baurechtswohnungseigentumsvertrag, wobei an die Stelle der Miteigentümer der Liegenschaft sämtliche anteilig Bauberechtigten treten. Eine Mehrheit von Bauberechtigten kann durch ursprüngliche Einräumung des Baurechts an eine Personenmehrheit oder durch nachträgliche Übertragung von ideellen Anteilen des Baurechts entstehen, und zwar nach Maßgabe des § 6a BauRG auch zur Begründung von Baurechtswohnungseigentum (vgl 5 Ob 205/98b). Auch die Begründung von „vorläufigem Baurechtswohnungseigentum“ durch den Alleinbauberechtigten ist unter sinngemäßer Anwendung der §§ 45 ff WEG 2002 möglich (Urbanek/Rudolph aaO Rz 2; Klete?ka in GeKo Wohnrecht II § 6a BauRG Rz 3; Call, Baurechtswohnungseigentum Rz 42, in Klete?ka/Rechberger/Zitta, Bauten auf fremden Grund2; vgl allerdings auch aA offenbar Palten, Wohnungseigentumsrecht3 Rz 111). Sobald nach der Einverleibung des vorläufigen Baurechtswohnungseigentums eine andere Person als der Alleinbauberechtigte einen Anteil am Baurecht erwirbt, geht im Sinne von § 51 WEG 2002 das vorläufige Baurechtswohnungseigentum in Baurechtswohnungseigentum über (Verweijen aaO). Einer Zustimmung des Liegenschaftseigentümers bedarf die Einräumung von Baurechtswohnungseigentum nicht (Klete?ka aaO Rz 5 mwN).

Der Bauberechtigte kann Baurechtswohnungseigentumsorganisator gemäß § 2 Abs 6 WEG 2002 sein (Klete?ka aaO Rz 3 mwN). Die Klage des Baurechtswohnungseigentumsbewerbers lautet auf Einwilligung in die Einverleibung seines Baurechts auf den Mindestanteil verbunden mit Baurechtswohnungseigentum am zugesagten Objekt (Urbanek/Rudolph aaO Rz 5).

2.1 Für die schriftliche Zusage von Wohnungseigentum genügt – wie das Berufungsgericht ausgeführt hat – eine Punktation (RS0117382). Eine Punktation mit – wie hier – hinreichend genauer Bezeichnung des Wohnungseigentumsobjekts und der vom Wohnungseigentumsbewerber zu erbringenden Leistungen begründet Erfüllungsansprüche, wenn die Parteien schriftlich festlegen und den Willen äußern, sich schon mit der Unterfertigung des „Aufsatzes“ zu binden (vgl RS0052884). Ein ohne Einhaltung der Schriftform abgeschlossener Vertrag auf Einräumung des Wohnungseigentums ist zwischen den Parteien selbst weder als Hauptvertrag noch als Vorvertrag verbindlich und berechtigt nicht zur Klage auf Vertragsabschluss, Unterfertigung des Vertrags oder Einräumung des Wohnungseigentums (RS0017224). Bei einer Option – wie hier – ist die Schriftform für beide Willenserklärungen, nämlich die Optionsvereinbarung und die Optionserklärung, durch die der in der Optionsvereinbarung näher bestimmte Vertrag in Geltung gesetzt wird, zu fordern (1 Ob 772/79 = MietSlg 31.519; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 3 WEG Rz 12).

2.2 Allerdings sind an den Wortlaut der „Zusage“ keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Es ist nicht notwendig, dass die schriftliche Erklärung des Wohnungseigentumsorganisators das Wort „Zusage“ oder ein gleichbedeutendes Wort enthält; es genügt, wenn die nach § 914 ABGB vorzunehmende Auslegung dieser Erklärung in ihrer Gesamtheit – vom Verständnishorizont des Wohnungseigentumsbewerbers aus betrachtet – dazu führt, dass ihm der Wohnungseigentumsorganisator damit die Einräumung des Wohnungseigentumsrechts an einer bestimmt bezeichneten selbstständigen Wohnung zusagen wollte (RS0083173 [T2]).

Damit kommt es entgegen der Meinung der Beklagten aber nicht darauf an, ob die „Zusage“ (hier in Form einer Option) ausdrücklich das Wort „Wohnungseigentum“ enthält, zumal feststeht, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten in ihren schriftlichen Unterlagen explizit „Reihenhaushälften im Wohnungseigentum“ zur Kaufmiete angeboten hat.

3.1 Die Beklagte hat dem Kläger daher aus der (unstrittig fristgerecht) ausgeübten Option Baurechtswohnungseigentum an dem bisherigen Mietgegenstand (und nicht „schlichte Miteigentumsanteile an der Baurechtseinlage“) zu verschaffen, wovon bereits die Vorinstanzen übereinstimmend ausgegangen sind. Auf diesen Anspruch ist das Hauptbegehren des Klägers erkennbar gerichtet, das das Berufungsgericht wegen Unschlüssigkeit abgewiesen hat.

3.2 Zwar ist dem Berufungsgericht zuzustimmen, dass der Erwerb von Baurechtswohnungseigentum durch den Kläger voraussetzt, dass er auch einen Mindestanteil am Baurecht erwirbt, der dem Nutzwert seines Wohnungseigentumsobjekts entspricht. Der Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger strebe eine Übertragung von Baurechtsanteilen gar nicht an, kann jedoch nicht beigetreten werden. Zu Recht macht der Revisionswerber geltend, dass sein Begehren auf Einwilligung in die „Übertragung der notwendigen Miteigentumsanteile für das Baurechtswohnungseigentum“ die Pflicht zur Übertragung der erforderlichen Baurechtsanteile impliziert. Mag auch die Formulierung „Baurechtswohnungseigentum gemäß § 6a BauRG hinsichtlich der Haushälfte Nr 7“ isoliert betrachtet den Eindruck erwecken, der Kläger könnte nur Eigentum an der „Haushälfte“ anstreben, kann ihm nicht unterstellt werden, er habe „ganz bewusst“ (vgl RS0036355 [T2]) keinen Anteil am Baurecht begehrt, wenn er in seinem Vorbringen etwa ausdrücklich die Verpflichtung der Beklagten ins Treffen führt, ihm das ihr ob der Baurechtseinlage zustehende Baurecht zu veräußern. Damit hätte das Berufungsgericht den Kläger zur Präzisierung des Klagebegehrens auffordern bzw das Urteil des Erstgerichts aufheben müssen, um diesem ein Verbesserungsverfahren aufzutragen. Dabei sind auch noch folgende Erwägungen zu beachten:

3.3 Ein Vertrag über den Erwerb eines noch unbestimmten Anteils an einer Liegenschaft zum Zweck der Begründung von Wohnungseigentum wurde in der Rechtsprechung als ausreichend bestimmt angesehen (RS0017170), ebenso die vertragliche Einräumung von Wohnungseigentum an einer räumlich genau umschriebenen Wohnung eines Zweifamilienhauses (5 Ob 96/99z) oder der Fall, dass infolge Ausnehmung eines noch im Zubehöreigentum stehenden Abstellplatzes die endgültigen Miteigentumsanteile noch nicht feststanden (5 Ob 75/97h). Im letzteren Fall hat der Oberste Gerichtshof ein Klagebegehren für berechtigt erkannt, mit dem die Kläger den Beklagten zur Durchführung eines Nutzwertänderungsverfahrens veranlassen wollten, um die Grundlagen für die grundbücherliche Eintragung der Kläger im vertragsgemäßen Umfang zu ermöglichen.

3.4 Im vorliegenden Fall muss sich das Klagebegehren – wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – auf die Einwilligung der Beklagten in die Einverleibung des Baurechts des Klägers auf den Mindestanteil verbunden mit Baurechtswohnungseigentum am zugesagten Objekt (hier Mietgegenstand) richten. Das erfordert die Begründung von (vorläufigem) Baurechtswohnungseigentum ob der Baurechtseinlage, für die wiederum eine Nutzwertfestsetzung benötigt wird. Die – mit der Verschaffung von Baurechtswohnungseigentum einhergehende – Verpflichtung der Beklagten zur Beibringung eines Nutzwertgutachtens wäre ebenfalls ins Begehren aufzunehmen (vgl auch den Spruch zu 5 Ob 75/97h), weil die bücherliche Eintragung nur mit diesem exekutiert werden kann. Ein weiterer schriftlicher Kaufvertrag, auf den das Hauptbegehren ebenfalls gerichtet ist, ist indes überflüssig, weil es für die Bewilligung der Exekution nach § 350 EO genügt, wenn der Anspruch auf Übertragung des Eigentums durch den Exekutionstitel gedeckt ist (RS0004496), im Urteil also ausgesprochen wird, dass dem Kläger das bücherliche Recht zusteht und der Beklagte schuldig ist, dieses Recht anzuerkennen (5 Ob 116/15t). Als Alternative stünde es dem Kläger frei, ein Urteil zu erwirken, das die Beklagte zur Unterfertigung und Einwilligung in einen bestimmten, im Titel ausformulierten Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag verpflichtet und das nach § 367 Abs 1 EO eine zur Eigentumseinverleibung im Grundbuchsverfahren ausreichende öffentliche Urkunde im Sinn des § 33 Abs 1 lit d GBG bildet (RS0011645), wobei für die Einverleibung auch hier ein Nutzwertgutachten erforderlich ist (§ 6 Z 3 WEG 2002).

III. Zur Gegenleistung

1. Nach der Rechtsprechung ist das Leistungsbegehren auch dann nicht bestimmt, wenn nur die vom obsiegenden Teil zu erbringende Gegenleistung unbestimmt ist (RS0001518; RS0002042). Da die Erbringung einer unbestimmten Gegenleistung nicht nachgewiesen werden kann, ist ein Exekutionstitel, in dem zwar die Leistung, nicht aber die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung im Sinn des § 7 Abs 1 EO bestimmt angegeben wurde, zur Exekutionsbewilligung nicht geeignet (3 Ob 99/92 ua).

2.1 Aus dieser vom Berufungsgericht richtig dargestellten Rechtslage ergibt sich aber nicht, dass es das Klagebegehren ohne weitere Erörterung wegen Unbestimmtheit der Gegenleistung abweisen dürfte.

2.2 Wenn ein Kläger eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung ziffernmäßig bestimmt in das Klagebegehren aufnimmt, so anerkennt er die von ihm zu erbringende Gegenleistung in der von ihm angegebenen Höhe. Es bleibt dem Beklagten immer noch vorbehalten, nachzuweisen, dass die ihm obliegende Leistung nur gegen eine höhere als die im Urteilsantrag anerkannte Gegenleistung zu erbringen ist. Doch ist der Kläger überhaupt nicht genötigt, die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung bereits in sein Urteilsbegehren aufzunehmen. Es genügt, wenn der Kläger in der Klage oder im Laufe des Prozesses in erster Instanz seine Gegenleistung anbietet. Die Rechtsprechung hat sogar die Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung für zulässig erklärt, wenn bloß die Bereitwilligkeit zur Gegenleistung aus den Prozessergebnissen hervorgeht. In allen diesen Fällen ist es Sache des Beklagten, im Prozess die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung durch seine Behauptung und seine Angaben konkret zu gestalten und ziffernmäßig zu formulieren. Unterlässt er die Behauptung, dass seine Leistung von einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängig ist, unterlässt er es, die behauptete Gegenleistung bestimmt zu formulieren oder gelingt ihm der Beweis der Gegenforderung nicht, dann führt dies zu einer Verurteilung des Beklagten, die von der Erbringung einer Gegenleistung unabhängig ist (1 Ob 320/53).

2.3 Der Kläger hat die Gegenleistung hier mit 105.000 EUR beziffert. Der Verweis auf die vertragliche Wertsicherungsklausel ist als seine Bereitschaft zu verstehen, auch einen sich allenfalls daraus ergebenden höheren Kaufpreis zu zahlen. Die Beklagte hat nie eingewandt, dass ihr Kaufpreisanspruch höher als 105.000 EUR ist. Hingegen hat der Kläger bislang nicht dargetan, dass die geschuldete Gegenleistung niedriger als 105.000 EUR ist. Ob mangels weiterer Behauptungen und Beweise die Zug-um-Zug-Leistung vom Gericht mit 105.000 EUR unter Außerachtlassung der unbestimmt gebliebenen Wertsicherungsklausel festzusetzen wäre, kann dahin gestellt bleiben. Den Parteien ist jedenfalls noch Gelegenheit zu geben, hierzu allfälliges weiteres Vorbringen zu erstatten, weil das Berufungsgericht die Wertsicherungsklausel überraschend – im Gegensatz zum Erstgericht – für unbestimmt befunden hat.

IV. Die Revision zeigt eine (relevante) Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens auf, die die Aufhebung der Vorentscheidungen bedingt. Das Erstgericht wird nach Abklärung der offenen Fragen eine neuerliche Entscheidung zu treffen haben.

V. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.