TE Lvwg Erkenntnis 2020/9/16 LVwG-2020/25/1955-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb xx.xx.xxxx, wohnhaft Adresse 1, Z, vom 01.09.2020, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 25.08.2020, Zl ***, betreffend Verfahren gemäß § 340 Abs 3 GewO 1994

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem bekämpften Bescheid vom 25.08.2020 stellt die Bezirkshauptmannschaft Y gemäß § 340 Abs 1 und 3 GewO 1994 fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des von AA am 06.03.2020 angemeldeten Gewerbes „Abnehmen im Liegen“ im Standort Y, Adresse 2, nicht vorliegen. Die Ausübung des angemeldeten Gewerbes wurde daher gemäß § 340 Abs 3 GewO 1994 untersagt.

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher AA vorbringt, dass sie das Gewerbe nicht angemeldet und nicht betrieben habe. Sie sei seit März telefonisch sowie schriftlich in Kontakt mit dem Sachbearbeiter der Behörde genau diesbezüglich, um abzuklären, ob sie dieses Gewerbe anmelden und betreiben darf. Aus dem bekämpften Bescheid gehe hervor, dass sie das Gewerbe am 06.03. angemeldet habe. Sie ersuche um Klärung, wie so etwas zustande kommt. Sie sei persönlich beim Behördenvertreter gewesen, um das abzuklären, ob sie die Voraussetzungen erfülle. Von einer Anmeldung ohne Abklärung sei nie die Rede gewesen, sie würde das Gewerbe auch niemals betreiben. Ebenso könne sie es auch gar nicht betreiben, da die Gerätschaften nie gekauft oder angeschafft worden seien.

II.      Sachverhalt:

Am 06.03.2020 sandte AA ein E-Mail an die belangte Behörde und bezog sich auf die persönliche Vorsprache von diesem Tag. Beim Gewerbe „Abnehmen im Liegen“ handle es sich um ein freies Gewerbe. Beiliegend sende sie eine Gewerbeanmeldung, wie es eine Kollegin angemeldet hat. Sie frage, ob das für die Behörde so als Information ausreichend ist und bedanke sich für die Rückmeldung. Diesem E-Mail angehängt war eine Gewerbeanmeldung beim Stadtmagistrat X vom 17.12.2018 durch die BB KG in W.

Mit E-Mail vom 11.03.2020 an das Sachgebiet Gewerberecht ersuchte die belangte Behörde bezüglich des Gerätes für „Abnehmen im Liegen“, ob die Meinung der Erstbehörde geteilt werde. Dieses Schreiben beginnt mit dem Satz „An die hieramtliche Gewerbebehörde wurde eine Anfrage gerichtet,…“.

Am 22.05.2020 sandte die nunmehrige Beschwerdeführerin ein E-Mail an die belangte Behörde, in welchem mitgeteilt wird, dass sie „das Gewerbe Fitness zusätzlich anmelden bzw einen Fitnessbetrieb anmelden“ möchte. Sie fragt weiters, ob dies auf diesem Weg möglich ist oder ob sie vorbeikommen muss.

Im E-Mail vom 25.05.2020 an AA nimmt die belangte Bezug auf den ergangenen Schriftverkehr zur „damaligen Anfrage Abnehmen im Liegen“.

III.     Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde.

IV.      Rechtslage:

Im gegenständlichen Fall ist folgende Bestimmung der Gewerbeordnung maßgeblich:

§ 340. (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(2) Hat die Anmeldung ein im § 95 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde den Anmelder umgehend in das GISA einzutragen.

(2a) Hat die Anmeldung die im Rahmen des Rauchfangkehrergewerbes (§ 94 Z 55) ausgeübten sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Sinne des § 120 Abs. 1 zweiter Satz zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen über die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen, sofern betreffend die Anmeldung nicht ein rechtkräftiger Bescheid gemäß Abs. 3 erlassen worden ist. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde die Berechtigung, dass dem Gewerbetreibenden die Ausübung der sicherheitsrelevanten Tätigkeiten gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz zusteht, und das für diese Berechtigung geltende Kehrgebiet unverzüglich im GISA einzutragen; § 365e Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 bis 4 sind auf diese Daten sinngemäß anzuwenden.

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

V.       Erwägungen:

Die Beschwerdeführerin argumentiert damit, dass sie am 06.03.2020 das Gewerbe „Abnehmen im Liegen“ nicht angemeldet und es seither auch nie betrieben habe.

Die Rechtsmittelwerberin ist mit dieser Argumentation im Recht, da sich aus dem im Sachverhalt zitierten maßgeblichen Schriftverkehr eindeutig ergibt, dass am 06.03.2020 keine Gewerbeanmeldung durch AA, sondern eine Anfrage betreffend des Gewerbes „Abnehmen im Liegen“ an die belangte Behörde gerichtet wurde. Die dem E-Mail vom 06.03.2020 beigefügte Gewerbemeldung richtet sich an den Stadtmagistrat X, stammt vom 17.12.2018 und von einer anderen Anmelderin als die nunmehrige Beschwerdeführerin. Sie führte in ihrem E-Mail an, dass es sich dabei um eine Gewerbeanmeldung handelt, wie sie eine Kollegin erstattet hat. Hierin liegt keinesfalls eine Gewerbeanmeldung. Dieser Umstand wurde auch in den beiden E-Mails der belangten Behörde vom 11.03.2020 und 25.05.2020 bestätigt, in denen auf die an die Bezirkshauptmannschaft Y gerichtete Anfrage von AA Bezug genommen wird.

Auch das E-Mail von AA vom 22.05.2020, in dem sie mitteilt, dass sie das Gewerbe Fitness zusätzlich anmelden bzw einen Fitnessbetrieb anmelden möchte, rechtfertigt nicht den gegenständlich bekämpften Bescheidspruch im Hinblick auf das Gewerbe „Abnehmen im Liegen“. Abgesehen davon ist aus der Formulierung des E-Mails von AA vom 22.05.2020 klar, dass es sich dabei um keine Anmeldung, sondern nur um die Absicht einer Anmeldung handelt, weil sie im folgenden Absatz die Behörde fragt, ob dies per E-Mail möglich ist oder nur im Wege der persönlichen Vorsprache.

Daraus ergibt sich zusammengefasst, dass die Behörde mit bekämpftem Bescheid über eine nie stattgefundene Gewerbeanmeldung abgesprochen hat, weshalb dieser Bescheid ersatzlos zu beheben war.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)